<<
>>

§ 1. Общие вопросы учения об источниках права

Позитивное право в обществе появляется с возникновением государства, т.е. с возникновением власти, способной обеспечить исполнение подчиненными ей лицами соответствующих повелений.
Но для того, чтобы упомянутые лица осуществляли волю государства, необходимо предоставить им возможность ознакомиться с ее содержанием. Поэтому воля государственной власти должна обязательно быть выражена вовне в определенной форме. Подобные формы выражения позитивного права называются в правовой теории и практике «источниками права». Согласно определению С.С. Алексеева, источниками права являются «исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения» . Следовательно, источники права представляют собой единственное «хранилище» юридических норм, только в котором они и находятся, и откуда мы их узнаем.
В шестидесятые годы ряд отечественных авторов предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», которое, по их мнению, более соответствовало изучаемому правовому явлению . Такая позиция не получила широкой поддержки, ибо термин «форма права» еще более многозначен и может быть использован при изучении права в самых разных значениях. Так, например, советский теоретик права Б.В. Шейндлин выделил пять значений термина «форма», применяемых к праву . К тому же в отраслевых юридических науках, в т.ч. и в доктрине уголовного права, термин «источник права» всегда сохранял свое значение, поэтому в данной работе он и используется.
С.С. Алексеев выделяет три основных вида юридических источников (нормативный юридический акт, прецедентный индивидуальный акт, санкционированный обычай) и отмечает, что в некоторых правовых системах, в частности при их становлении, значение юридического источника приобретают формы правосознания, правовой идеологии .
Ряд авторов в качестве отдельного источника права выделяет нормативный договор , однако по своим основным юридическим особенностям он относится к нормативным юридическим актам. Кроме того, в качестве источника права называют также труды ученых – юристов, однако в настоящее время юридическая наука практически утратила значение источника права .
Представляет интерес то обстоятельство, что правовые системы современных государств различаются, в частности, тем, какой из источников права преобладает в национальной правовой системе данной страны. В странах англосаксонского права (Англии, США, Канаде, Австралийском Союзе и др.) основной особенностью правовой системы является признание и широкое использование в качестве источника права судебного прецедента, т.е. решений судов, приобретающих значение «образца» для последующих решений по аналогичным делам, и тем самым, устанавливающих нормы права. В странах романо-германского права, в т.ч. и России, основным источником права признаются нормативные юридические акты. Однако в последнее время наблюдается определенное сближение правовых систем стран общего права и стран, принадлежащих к системе континентального права. В частности, в странах Содружества наций все большую роль играют статуты, т.е. акты парламентского нормотворчества. Вместе с тем во многих странах континентальной Европы решения вышестоящих судов обладают той или иной степенью обязательности для нижестоящих судов. Тенденции, проявляющиеся в российском праве, также вписываются в данный процесс .
Остановимся на более детальном изучении системы источников российского права. Как уже указывалось, первостепенное значение здесь придается нормативным юридическим актам, которые представляют собой «официальные документы, содержащие юридические нормы, а также положения, отменяющие либо изменяющие действующие нормы» . Их широкому использованию способствуют такие качества, как четкость и доступность изложения выраженных в них предписаний, способность достаточно быстро реагировать на изменения потребностей общественного развития.
Документально-письменная форма нормативных юридических актов обеспечивает формальную определенность права, позволяет непосредственно и оперативно знакомить с их содержанием население и является одним из условий законности. Кроме того, нормативные акты исходят в конечном счете из единого центра – нормотворческих органов государства, тем самым обеспечивая функционирование отечественного права как единой и цельной правовой системы в пределах всей страны и способствуя максимальному проведению в жизнь принципа системности права.
Кроме того следует выделить следующие отличительные признаки нормативных юридических актов: они являются результатом правотворческой деятельности не всяких, а лишь компетентных государственных органов, причем такого рода акты могут принимать и иные, негосударственные организации (профсоюзы, акционерные общества и т.д.), но лишь при предварительном или последующем санкционировании государства; их основное содержание составляют нормативные предписания, обладающие определенной юридической силой и устанавливающие единый порядок регулирования социально значимых отношений, ограниченный во времени, в пространстве и по кругу адресатов; процедура принятия нормативных актов юридически закреплена; их реализация обеспечивается комплексом мер государственного воздействия.
Все нормативные юридические акты можно классифицировать по нескольким основаниям. Так, в зависимости от особенностей правового положения субъекта правотворчества они подразделяются на нормативные акты государственных органов; нормативные акты общественных объединений; совместные акты (государственных и негосударственных организаций); нормативные акты, принятые в порядке референдума. В зависимости от сферы действия нормативные акты делятся на общефедеральные, акты субъектов федерации, акты органов местного самоуправления и локальные акты (регулирующие отношения внутри какой-либо организации, предприятия, учреждения). В зависимости от срока действия различают акты неопределенно длительного действия и временные акты.
Наиболее важным считается подразделение нормативных актов в соответствии с их юридической силой, указывающей на значение акта, его верховенство или подчиненность, что зависит от положения и роли органа, принявшего данный акт, от его полномочий и компетенции. По упомянутому критерию выделяют законы и подзаконные акты. В законах содержатся основополагающие первичные нормы, базовые положения по основным вопросам общественной жизни. В теории права сформулировано следующее определение «закона»: это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативно-правовой акт, направленный на регулирование наиболее важных общественных отношений . Исходя из этого определения можно выделить следующие отличительные признаки законов: во-первых, они принимаются в особом процессуальном порядке только законодательными органами государственной власти или непосредственно народом в порядке референдума; во-вторых, наличие высшей юридической силы означает, что все остальные правовые акты должны исходить из законов и никогда не противоречить им, никто не вправе отменить либо изменить закон, кроме того органа, который его принял. В-третьих, регулируя наиболее важные общественные отношения, законы содержат нормы первичного, исходного характера, все иные акты призваны в основном детализировать и конкретизировать нормативные установления законов.
Законы подразделяют на обыкновенные и конституционные. К последним относятся конституции и примыкающие к ним основополагающие законы, регулирующие правовые основы государственного строя. Обыкновенные законы – это акты текущего законодательства, посвященные различным сторонам жизни общества. Они должны соответствовать конституции и конституционным законам, тем самым обеспечивая единство всей законодательной системы страны.
Важное значение имеет деление законов по отраслям права. В соответствии с этой классификацией выделяют отраслевые (административные, гражданские, уголовные, процессуальные и др.) и межотраслевые законы, в которых содержатся нормы нескольких отраслей права (например, Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. , где можно обнаружить нормативные предписания административно-правового, гражданско-правового и даже уголовно-правового характера).
Среди законов выделяются кодифицированные законы, акты – кодексы. Все основные отрасли российского законодательства имеют свой собственный кодекс: гражданское законодательство – Гражданский кодекс; уголовное законодательство - Уголовный кодекс и т.д. В теории права разработано следующее определение данного правового акта: «кодекс (кодифицированный акт) – это единый, сводный, юридически и логически цельный, внутренне согласованный закон, обеспечивающий полное, обобщенное и системное регулирование определенной группы общественных отношений» . Кодексы относятся к наиболее высокому уровню законодательства. В кодифицированных актах находят свое выражение нормативные обобщения, осуществляется подчинение всего нормативного материала общим принципам и нормам. Причем весь этот нормативный материал приводится в единую систему, распределяется по разделам и главам, согласовывается.
В отличие от законов, юридическая сила подзаконных нормативных актов не имеет такой же всеобщности и верховенства, однако они обеспечивают конкретизированное регулирование общественных отношений. Среди них выделяют акты Президента РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ, ведомственные, местные и локальные подзаконные акты. Причем акты Президента РФ обладают особым значением, ибо в условиях чрезвычайного либо военного положения и на основе Конституции РФ упомянутые акты могут приостанавливать или корректировать законы.
Вызывает интерес вопрос о выполнении судами нормотворческой функции. В отечественной литературе выделяют четыре вида судебных актов, содержащих нормативные предписания. Во-первых, это акты Конституционного Суда РФ, посвященные толкованию Конституции РФ ; таково, например, постановление упомянутого Суда от 16 июня 1998 г., посвященное толкованию отдельных положений ст. 125-127 Конституции РФ, которое по существу предопределило содержание будущего (еще не принятого) Федерального конституционного закона «О судах общей юрисдикции», в частности, необходимость закрепления в нем видов нормативных правовых актов, подлежащих проверке судами, правил о предметной, территориальной, инстанционной подсудности таких дел, перечня субъектов, управомоченных обращаться с требованием о проверке законности актов и т.д.
Не следует забывать и о праве Конституционного Суда РФ признавать недействительными и отменять нормы органов власти и управления . Так, признание Конституционным Судом РФ нормативного акта недействующим и лишение его таким образом юридической силы, по сути, равнозначно принятию другого нормативного акта, которым отменяется первый. Решения Конституционного Суда РФ по таким делам, так же как и оспариваемые по ним нормативные акты, имеют общее значение и обязательны к исполнению всеми органами государственной власти и должностными лицами; российские суды, рассматривая дела индивидуального значения и отказывая в применении такого нормативного акта, должны будут сослаться на решение Конституционного Суда РФ о признании его недействительным.
В-третьих, следует упомянуть о нормативных толкованиях Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, в которых они иногда дополняют и изменяют действующее законодательство. Для подтверждения заявленного следует сослаться на позицию этих судов о применении статьи 395 Гражданского кодекса РФ «Ответственность за неисполнение денежного обязательства». Согласно п. 1 данной статьи размер процентов определяется существующей в месте нахождения юридического лица (кредитора) учетной ставкой банковского процента. Это означает, что учетные ставки банков могут быть и являются различными в зависимости от региона, где находятся кредиторы, и от банков. Однако в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 6 и Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» принцип определения размера процентов совсем иной. В пункте 51 указанного постановления установлено следующее: «В настоящее время в отношениях между организациями и гражданами Российской Федерации подлежат уплате проценты в размере единой учетной ставки Центрального банка РФ по кредитным ресурсам, предоставляемым коммерческим банкам (ставка рефинансирования)» . Как видно, речь здесь идет не о толковании, или конкретизации, или детализации нормы ст. 395 ГК РФ – из текста данного пункта прямо следует, что высшие суды России поставили себя на место законодателя, т.е. явно вышли за пределы своих законных полномочий, создав новую правовую норму, изменив тем самым ст. 395 ГК. Однако более подробно данный вопрос будет освещен в § 4 настоящей главы. В-четвертых, сюда же относятся решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих некоторые оценочные понятия .
Нормативные юридические акты не следует отождествлять с индивидуальными правовыми актами. Первые направлены на регулирование наиболее типичных массовых отношений, рассчитаны на неоднократную реализацию, адресованы неопределенному кругу лиц, а вторые регулируют конкретные жизненные ситуации, единичные случаи, рассчитаны на однократную реализацию, всегда персонифицированы, имеют конкретного адресата. Пленум Верховного Суда РФ дает следующее определение упомянутым правовым актам: «Под нормативно-правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт уполномоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение, действующие независимо от того, возникли либо прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом. Под правовым актом индивидуального характера понимается акт, устанавливающий, изменяющий либо отменяющий права и обязанности конкретных лиц» .
Следует также отличать нормативные юридические акты от интерпретационных актов (актов толкования), которые вообще не содержат норм права. Выполняя вспомогательные функции, они лишь разъясняют смысл и содержание нормативных предписаний. Однако российской юридической практике известны случаи, когда под видом интерпретационных актов органы правосудия принимают нормативные юридические акты, на что уже указывалось в настоящей работе (подробнее этот вопрос исследуется в § 4 данной главы).
Завершая обзор свойств и характеристик нормативных юридических актов, следует упомянуть и о недостатках, присущих этой категории источников права. Так, стереотипность и абстрактность их формы не позволяет порой учитывать многообразия жизненных ситуаций, достаточно часто нормативные установления юридических актов отстают от потребностей сегодняшнего дня и характеризуются неполнотой или неясностью. В свете всего вышеизложенного напрашивается вывод о том, что нормативные юридические акты не являются и не могут являться единственными источниками российского права.
Как уже указывалось, одной из разновидностей нормативных юридических актов является нормативный договор, представляющий собой «соглашение двух или более субъектов, содержащее общеобязательные, юридические нормы» . Нормативные договоры получают все более широкое распространение в конституционном, трудовом, гражданском, международном и других отраслях права (например, Федеративный договор, договор между администрацией предприятия и профсоюзной организацией, представляющей трудовой коллектив, и т.п.). Они бывают внутригосударственными и международными, учредительными и обычными, типовыми и текущими. Теоретики права указывают на следующие свойства нормативного договора: содержит норму общего характера; добровольность заключения; общность интереса; равенство сторон; согласие участников по всем существенным аспектам договора; эквивалентность; взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств; правовое обеспечение .
В отличие от договоров-сделок нормативный договор не носит персонифицированного, индивидуально-разового характера, его содержание составляют правила поведения общего характера – нормы.
Приступая к рассмотрению следующего вида юридического источника, отметим, что под судебным прецедентом традиционно понимается решение суда, принимаемое за образец (правило) при последующем рассмотрении аналогичных дел. С его помощью может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный факт либо обстоятельство . Причем в прецеденте не обязательно все предшествующее решение, а лишь суть правовой позиции суда, вынесшего первоначальное решение либо приговор. Степень обязательности прецедента зависит также от положения в судебной системе как суда, разрешающего конкретную жизненную ситуацию, так и суда, чье решение берется за образец по аналогичным делам. Чем выше положение суда, тем меньше он связан прецедентами.
Советские теоретики права традиционно отрицали судебную практику в качестве источника права, делая исключение лишь для руководящих разъяснений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР . Между тем привязка вопроса о правовой природе разъяснений Пленума Верховного Суда к проблеме судебного прецедента представляется некорректной, поскольку при постановке вопроса о судебном прецеденте мы говорим о судебном решении лишь по конкретному делу, тогда как разъяснения по вопросам судебной практики носят общий характер и не могут иметь силы судебного прецедента.
Анализ отечественной правовой системы позволяет сделать вывод о том, что судебный прецедент является источником российского права. По мнению судьи Высшего Арбитражного Суда РФ Т.А. Нешатаевой, прецедент в российском праве в неявной форме существовал всегда вследствие необходимости оперативного урегулирования многообразных и быстро меняющихся проявлений общественной жизни . Таким образом, вместо открытого признания силы судебных прецедентов и авторитета вышестоящего суда на территории Российской Федерации установилось молчаливое признание сложившихся таким путем норм. Хотя в последнее время значительно увеличилось число публикаций, посвященных этой теме . Тем не менее, сложившаяся ситуация настоятельно требует изменений. Так, в связи с ратификацией Российской Федерацией Европейской конвенции о защите прав человека и протоколов к ней наша страна в качестве обязательных признает толкования этой Конвенции, которые дает Европейский Суд по правам человека в своих решениях по конкретным делам. Так, в постановлении № 5 Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» от 10 октября 2003 г. по этому вопросу сказано, что применение российскими судами вышеназванной Конвенции должно осуществляться с учетом практики Европейского Суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод . С целью исполнения международных обязательств Российской Федерации в соответствии с европейскими стандартами прав и свобод человека и гражданина в последние годы осуществлено определенное информационное обеспечение правоприменительных органов практикой Европейского Суда по правам человека: изданы двухтомник его решений и комментарии к ним. "Журнал российского права" и "Российская юстиция" знакомят читателей с последними постановлениями Суда. Этому же посвящается и одна из рубрик дайджеста "Конституционное правосудие в странах СНГ и Балтии". Вышли первые номера российского издания "Бюллетеня Европейского Суда по правам человека".
Указание о признании судебного прецедента источником российского права содержится в ст. 73 Федерального Конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21 июля 1994 г., согласно которой, «в случае, если большинство участвующих в заседании палаты судей склоняются к необходимости принять решение, не соответствующее правовой позиции, выраженной в ранее принятых решениях Конституционного Суда РФ, дело передается на рассмотрение в пленарное заседание» . Ряд российских правоведов (Г.А. Гаджиев , Б.С. Эбзеев и др.) считают, что сам факт ссылок в постановлениях Конституционного Суда на правовую позицию Суда, выраженную в постановлениях по другим делам, представляет собой один из признаков признания судебного прецедента. Кроме того, анализ содержания резолютивных частей решений Конституционного Суда приводит к выводу о формировании системы прецедентов Конституционным Судом РФ. Впервые разрешив дело, характеризующееся конкретными обстоятельствами, Суд рассматривает аналогичные дела с учетом первоначального решения. Так, в определении по жалобе гражданки Березиной Л.Ю. на нарушение ее прав (со ссылкой на п. 2 ч. 1 ст. 232 УПК РСФСР) Конституционный Суд указал, что данное положение не подлежит применению судами и иными субъектами юрисдикционной деятельности, т.к. содержит правовые предписания, аналогичные признанным ранее неконституционными . Далее, 27 января 1993 г. Конституционный Суд РФ принял постановление по делу о проверке конституционности применения практики ограничения времени оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении, сложившейся на основе применения законодательства о труде и постановлений Пленумов Верховного Суда СССР, Верховного Суда РФ, регулирующих данные вопросы. Осуществив проверку конституционности решений в отношении конкретных лиц, Конституционный Суд РФ предложил распространить свое решение на ранее возникшие аналогичные правоотношения, участниками которых являются другие лица (не упомянутые в постановлении Суда), и судебные дела с аналогичными последствиями . Приведенные и другие дела свидетельствуют о том, что Конституционный Суд РФ официально создает судебный прецедент на территории России.
Опубликованная практика Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда РФ официально не может рассматриваться в качестве источника права, однако она фактически всегда учитывается нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права. По мнению Р.З. Лившица, опубликование решения сближает судебную практику с другими источниками права, именно оно является одним из условий их применения: акты должны быть известны всем участникам общественных отношений. Неопубликованное судебное решение обязательно только для участников конкретного спора, другие граждане, организации, суды о нем не знают. Опубликование делает его предметом общественного достояния, свидетельствует об его апробации Верховным Судом либо Высшим Арбитражным Судом .
Необходимо обратить внимание также на увеличение числа различного рода сборников и справочников по судебной практике, которые способствуют единообразию разрешения юридических вопросов, что в конечном итоге сказывается на стабильности права и правоприменительной практики. Эти сборники и справочники создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является источником права.
Конечно, правовая норма, созданная судебной практикой не имеет того авторитета, которым обладают законодательные нормы. Она достаточно непрочна, ее можно в любой момент отбросить или изменить в связи с рассмотрением нового дела. В настоящее время судебная практика даже не может сослаться на созданные ею нормы для обоснования принимаемого решения. Однако само по себе существование закона в языковой форме несет в себе потенциал прецедента, ибо ни одна языковая составляющая не способна идеально совместить реальность (общественные отношения) и право. Разночтения, недосказанность, несостыкованность закона и действительности обязательно станут уделом раздумий судьи. Зачастую выходом из вышеописанной ситуации оказывается именно судебный прецедент.
В настоящее время в России стали получать признание в качестве источников права санкционированные обычаи, т.е. «вошедшие в привычку правила, которым государство придало общеобязательное значение, и соблюдение которых оно гарантирует своей принудительной силой» . Санкция государства, придающая обычаям правовое значение, устанавливается путем отсылки в нормативном акте на обычаи без текстуального воспроизведения содержания соответствующего обычая. Так, применение обычая предусмотрено Гражданским кодексом РФ, Семейным кодексом РФ и другими нормативными актами. Кроме того Гражданский кодекс РФ признал в общей форме, а не для отдельных отношений, возможность применения обычаев делового оборота, не противоречащих закону или договору, т.е. сложившихся и применяемых в какой-либо области предпринимательской деятельности правил поведения, не предусмотренных законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе (ст. 5 и 6 ГК РФ).
В теории уголовного права, можно сказать, практически общепризнано, что единственным источником отечественного уголовного права является уголовный закон . Данный вывод ныне вытекает из содержания ч. 1 ст. 1 УК, согласно которой: «Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс». Между тем данный вопрос не так прост, как кажется на первый взгляд, в связи с чем его детальному изучению посвящены § 3 и § 4 настоящей главы.
<< | >>
Источник: А.В.Денисова. Уголовно-правовые рассогласования. 2006

Еще по теме § 1. Общие вопросы учения об источниках права:

  1. § 1. Некоторые общие вопросы учения о юридических лицах в МЧП
  2. Общие вопросы учения о конституции. Принципы, функции и основные черты конституций
  3. 1.2. Некоторые методологические вопросы общего учения о государстве и праве. Понятие методологии
  4. § 2. Общие особенности и классификация источников аграрного права
  5. §3. Основные современные учения о сущности права
  6. § 1. Понятие источников права и проблема двойственности источников в МЧП
  7. Глава Основы учения о конституции
  8. 7.1. Общие вопросы обеспечения безопасности мореплавания
  9. § 4. Lex mercatoria. Обычаи и обыкновения в международной торговле. Негосударственные средства регулирования. Общие принципы права. Типовые контракты и проформы. Общие условия
  10. 6. Понятие, признаки и принципы права. Источники права
  11. 1. Общие вопросы применения коллизионного метода правового регулирования
  12. 2. Разграничение предметов ведения и полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами: общие вопросы