<<
>>

Статья 11. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов

Комментарий к статье 11

1. Понятие соглашения как договоренности в устной форме или в письменной форме, содержащейся в документе или нескольких документах, не совпадает с понятием договора, используемым в гражданском законодательстве.

Согласно п. 1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Следовательно, любой договор есть соглашение, однако не всякое соглашение является договором.

Использование хозяйствующими субъектами иных способов выражения воли (молчание, совершение конклюдентных действий) применительно к антимонопольному регулированию образует согласованные действия.

Соглашения с точки зрения антимонопольного законодательства представляют собой более широкую категорию, поскольку могут как устанавливать, изменять или прекращать права или обязанности сторон (т.е. способны быть гражданско-правовым договором), так и фиксировать лишь намерения сторон относительно будущих действий каждой из них в отношении себя или третьих лиц. Намерение является замыслом относительно какого-либо поведения. Но чтобы подпасть под действие антимонопольного законодательства, оно должно иметь достаточную степень определенности и быть связано с поведением других хозяйствующих субъектов.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, что не освобождает антимонопольный орган от доказывания непосредственно самого факта достижения договоренности, а также возможности наступления негативных последствий, предусмотренных законом. Выявить соответствие либо несоответствие конкретного соглашения антимонопольному законодательству возможно лишь после изучения воздействия соглашения на рыночное поведение его сторон. Такое воздействие определяется, если стороны договорились о цене (компонентах цены) или, например, о разделе товарного рынка по территориальному принципу.

Однако соглашение может содержать положения, которые лишь косвенным образом приводят к тем же последствиям .

--------------------------------

См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 23 марта 2012 г. по делу N А12-6375/2011.

В практике зарубежных антимонопольных органов для выявления картельных соглашений широко используются различные "сигнальные тесты" (SIEC Test - тестирование на существенное ограничение эффективной конкуренции (СОЭК); тест SSNIP (букв. "небольшое, но значимое и стабильное повышение цены") - "тест гипотетического монополиста").

В Российской Федерации в соответствии с п. 3.8 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утв. Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 ) при выявлении взаимозаменяемых товаров может использоваться "тест гипотетического монополиста", позволяющий определить продуктовые границы товарного рынка путем выявления предпочтений приобретателей товара по замене одного товара другим при условии повышения цены только на первый товар. Тем самым определяются товары, включаемые в состав группы взаимозаменяемых товаров, как наиболее близкие по свойствам к предварительно определенному товару и на которые приобретатель готов заменить рассматриваемый товар.

--------------------------------

БНА. 2010. N 34.

Введение в антимонопольное законодательство понятия картелей как особого вида антиконкурентных соглашений обусловлено их заведомо негативными по отношению к конкуренции последствиями. Картели неминуемо влекут ограничение, устранение или недопущение конкуренции путем осуществления указанных в ч. 1 комментируемой статьи действий, в силу чего не могут признаваться допустимыми. В этом состоит их отличие от иных антиконкурентных соглашений, которые в зависимости от обстоятельств могут (или не могут) привести к негативным последствиям (ч. 3 комментируемой статьи), а их допустимость будет определяться по правилам ст.

13.

Аналогичный подход можно продемонстрировать на примере ст. 81 Договора о функционировании Европейского союза (в ред. Лиссабонского договора 2007 г.) , в § 1 и 2 которой установлено правило об автоматической недействительности ряда соглашений, в то время как в § 3 определены параметры допустимости соглашений.

--------------------------------

Текст договора: Кашкин С.Ю., Четвериков А.О. Европейский союз: основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с комментариями. Доступ из СПС "КонсультантПлюс", 2007.

2. Под соглашения, запрещенные в силу комментируемой статьи, если иное не установлено законом, подпадают в том числе и "вертикальные" соглашения, т.е. соглашения между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) его.

Участники "вертикальных" соглашений действуют на разных товарных рынках и не конкурируют непосредственно между собой. Поэтому перечень негативных последствий заключаемых ими антиконкурентных соглашений намного меньше, чем в отношении иных ("горизонтальных") соглашений. Именно поэтому не являются "вертикальным" соглашением агентский договор (п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции) и договор коммерческой концессии (п. 1 ст. 12).

Запрет на заключение "вертикальных" соглашений, предусмотренный в ч. 2 комментируемой статьи, не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

3. Запрет на заключение соглашений в целях манипулирования ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности), адресованный хозяйствующим субъектам, являющимся участниками указанных рынков, организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, закреплен и в комментируемом Законе, и в Законе об электроэнергетике (абз. 8 п.

2 ст. 25).

Введение указанного запрета связано с необходимостью обеспечения антимонопольного регулирования и контроля на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности) с учетом особенностей функционирования указанных рынков и правового положения их участников. Включение в Закон о защите конкуренции иных последствий антиконкурентного поведения, указанных в п. 2 ст. 25 Закона об электроэнергетике, нецелесообразно, так как они в полном объеме покрываются запретами, содержащимися в ч. 1 и 4 комментируемой статьи.

Согласно абз. 5 п. 112 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности (утв. Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2010 г. N 1172 ) на оптовом рынке действует система установления случаев манипулирования ценами на мощность, в том числе с использованием методики проверки соответствия ценовых заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности, утверждаемой федеральным антимонопольным органом. Контроль за установлением случаев манипулирования ценами на мощность на оптовом рынке осуществляется федеральным антимонопольным органом.

--------------------------------

СЗ РФ. 2011. N 14. Ст. 1916.

Во исполнение указанной нормы Приказом ФАС России от 14 ноября 2007 г. N 378 утвержден Порядок установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке электрической энергии (мощности) . Деятельность антимонопольного органа при осуществлении указанного вида контроля регламентируется Приказом ФАС России от 26 июня 2012 г. N 413 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по осуществлению контроля и надзора за действиями субъектов оптового рынка в части установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке электрической энергии (мощности)" .

--------------------------------

РГ. 2007. 15 дек.

БНА. 2013. N 10.

В отношении субъектов оптового рынка, манипулирующих и (или) имеющих возможность манипулирования ценами на оптовом рынке, в целях предупреждения злоупотреблений и недопущения манипулирования ценами могут быть применены в порядке, определенном Правительством РФ, следующие меры: государственное регулирование цен (тарифов); ограничение цен в ценовых заявках; введение ограничения в виде условия о подаче только ценопринимающих заявок; обязательство участника оптового рынка предоставить на оптовый рынок в максимально возможном объеме всю электрическую энергию и мощность, вырабатываемые с использованием принадлежащего ему генерирующего оборудования (п.

5 ст. 25 Закона об электроэнергетике). Указанные меры являются дополнительными по сравнению с устанавливаемыми Законом о защите конкуренции мерами антимонопольного реагирования.

4. Помимо картелей и "вертикальных" соглашений запрещаются все иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

5. Запрет на координацию экономической деятельности является безусловным в силу значительности этого правонарушения, и правила о допустимости антиконкурентных действий применены быть не могут .

--------------------------------

Подробнее см.: Петров Д.А. Координация экономической деятельности и деятельность саморегулируемых организаций: проблемы соотношения понятий // Арбитражные споры. 2012. N 1. С. 121 - 134.

Координатор обладает хозяйственной властью над участниками координируемой им группы и добровольно признаваемой этими участниками в силу экономического интереса. Если субъекты входят в состав группы лиц, то нельзя квалифицировать совершаемые ими действия в качестве заключения соглашения или координации экономической деятельности.

Размер занимаемой координатором доли на рынке не важен - важным является исполнение указаний. По мнению ФАС России, требование о проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке в таких условиях является лишним, хотя потребность в определении продуктовых и географических границ соответствующего товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, барьеров входа на товарный рынок может возникнуть.

--------------------------------

См.: письмо ФАС России от 11 февраля 2009 г. N ИА/3890 "О рассмотрении обращения". Здесь и далее правовые акты разъясняющего характера приводятся по СПС "КонсультантПлюс".

Из п. 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке следует, что не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения в виде координации экономической деятельности.

Координация как вид экономической деятельности допустима, если это предусмотрено законом.

Так, в силу ст. 121 ГК РФ коммерческие организации в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов могут по договору между собой создавать объединения в форме ассоциаций или союзов, являющихся некоммерческими организациями.

Формально Закон о саморегулируемых организациях не закрепляет за саморегулируемыми организациями такой функции, не использует термин "координация", что отнюдь не означает невозможность и неправомерность осуществления саморегулируемыми организациями координации деятельности их участников. По сути, деятельность саморегулируемой организации выражается в упорядочивании осуществляемых участниками действий, определении пределов их допустимости и условий осуществления, контроле за участниками и наказании последних за отступление от установленных правил.

В редких случаях законодательство предусматривает возможность координации деятельности самих саморегулируемых организаций специально создаваемыми организациями более высокого ранга, что является проявлением общей тенденции гражданского законодательства, допускающего создание некоммерческими организациями объединений юридических лиц (ассоциаций и союзов) в целях координации деятельности их участников (ст. 121 ГК РФ). Так, ст. 24.10 Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" в целях координации деятельности саморегулируемых организаций оценщиков предусматривает создание ими Национального совета как некоммерческой организации. Статья 34 Федерального закона от 18 июля 2009 г. N 190-ФЗ "О кредитной кооперации" устанавливает право кредитных кооперативов на добровольной основе объединяться в союзы (ассоциации) кредитных кооперативов в целях координации их деятельности.

--------------------------------

СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813.

СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3627.

6. Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения, за исключением картелей, могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 или с ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.

7. Согласно ч. 9 комментируемой статьи установленные в ней запреты не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Признавая важность этой нормы, В.И. Еременко обращает внимание на ряд существенных ее недостатков. "Во-первых, согласно части четвертой ГК РФ существуют договоры о предоставлении права использования (лицензионные договоры) и договоры об отчуждении исключительного права, поэтому ошибочно говорить об отчуждении права использования. Во-вторых, в перечне средств индивидуализации пропущено средство индивидуализации предприятия, в качестве которого выступает коммерческое обозначение. В-третьих, в данном перечне лишним является указание на средство индивидуализации юридического лица, т.е. фирменное наименование, распоряжение исключительным правом на которое согласно статье 1474 ГК РФ не допускается. В-четвертых, некорректно использовать в данной норме союзы "и (или)", поскольку невозможно одновременно отчуждать исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (в данном случае исключительное право в полном объеме переходит другой стороне) и предоставлять право использования соответствующего результата или средства. В-пятых, и это самое главное, в комментируемой норме отсутствует оговорка о незаконности включения ограничивающих конкуренцию условий в соглашения о распоряжении исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации" .

--------------------------------

Еременко В.И. Реформирование российского антимонопольного законодательства // Законодательство и экономика. 2012. N 4. С. 13 - 14.

Статья 11.1. Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию

Комментарий к статье 11.1

1. Понятие согласованных действий как особого, отличного от соглашения типа антиконкурентного поведения было введено вслед за американским и европейским антимонопольным законодательством в целях пресечения скрытых соглашений, письменные или устные доказательства о совершении которых отсутствуют.

Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям. Эта норма ч. 2 ст. 8 Закона о защите конкуренции не только четко противопоставляет совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению и согласованных действий, но и требует выработки четких критериев, позволяющих различать указанные понятия, а также отграничить согласованные действия от действий, осуществляемых предпринимательским сообществом при изменении рыночной ситуации. Последние являются рациональной реакцией бизнеса на изменение условий хозяйствования и не приводят к ограничению, недопущению или устранению конкуренции на товарном рынке. Такое поведение ("ненамеренный параллелизм") представляет одинаковую и одновременную реакцию хозяйствующих субъектов на изменение общих для них рыночных условий хозяйствования.

2. Специальный дополнительный запрет на согласованные действия, следствием которых является манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности), адресован хозяйствующим субъектам, являющимся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями. Указанный запрет можно квалифицировать в качестве общего запрета на антиконкурентные действия, содержащегося в п. 2 ст. 25 Закона об электроэнергетике (см. коммент. к ч. 3 ст. 11).

3. Часть 1 комментируемой статьи по аналогии со ст. 11 содержит исчерпывающий перечень последствий согласованных действий, запрещаемых в любом случае. Факт ограничения, недопущения или устранения конкуренции здесь предполагается и доказывания не требует.

В отличие от этого ч. 3 комментируемой статьи содержит открытый перечень последствий согласованных действий, ответственность за совершение которых наступает только в том случае, если установлено, что такие согласованные действия приводят к ограничению конкуренции.

4. Действия, имеющие признаки согласованных, не рассматриваются в качестве нарушающих антимонопольное законодательство в следующих случаях: а) при предоставлении хозяйствующим субъектом доказательства того, что осуществленные им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии с ч. 1 ст. 13 комментируемого Закона; б) согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 20% и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает 8%; в) согласованные действия хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль или если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

<< | >>
Источник: Баринов А.М.. Комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции"(постатейный). 2013

Еще по теме Статья 11. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов:

  1. Статья 11. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов
  2. Статья 11.1. Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию
  3. Статья 35. Государственный контроль за ограничивающими конкуренцию соглашениями хозяйствующих субъектов
  4. Статья 35. Государственныйконтроль за ограничивающими конкуренцию соглашениями хозяйствующих субъектов
  5. Статья 14.32. Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности
  6. Статья 16. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации
  7. Статья 16. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации
  8. Глава 3. ЗАПРЕТ НА ОГРАНИЧИВАЮЩИЕ КОНКУРЕНЦИЮ АКТЫ, ДЕЙСТВИЯ (БЕЗДЕЙСТВИЕ), СОГЛАШЕНИЯ, СОГЛАСОВАННЫЕ ДЕЙСТВИЯ ФЕДЕРАЛЬНЫХ ОРГАНОВ ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ, ОРГАНОВГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ СУБЪЕКТОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ОРГАНОВ МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ, ИНЫХ ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИХ ФУНКЦИИ УКАЗАННЫХ ОРГАНОВ ОРГАНОВ ИЛИ ОР ГАНИЗАЦИЙ, ОРГАНИЗАЦИЙ, УЧАСТВУЮЩИХ В ПРЕДОСТАВЛЕНИИ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ИЛИ МУНИЦИПАЛЬНЫХ УСЛУГ, А ТАКЖЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ВНЕБЮДЖЕТНЫХ ФОНДОВ, ЦЕНТРАЛЬНОГО БАНКА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
  9. Глава 3. ЗАПРЕТ НА ОГРАНИЧИВАЮЩИЕ КОНКУРЕНЦИЮ АКТЫ, ДЕЙСТВИЯ (БЕЗДЕЙСТВИЕ), СОГЛАШЕНИЯ, СОГЛАСОВАННЫЕ ДЕЙСТВИЯ ФЕДЕРАЛЬНЫХ ОРГАНОВ ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ, ОРГАНОВ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ СУБЪЕКТОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ОРГАНОВ МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ, ИНЫХ ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИХ ФУНКЦИИ УКАЗАННЫХ ОРГАНОВ ОРГАНОВ ИЛИ ОРГАНИЗАЦИЙ, ОРГАНИЗАЦИЙ, УЧАСТВУЮЩИХ В ПРЕДОСТАВЛЕНИИ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ИЛИ МУНИЦИПАЛЬНЫХ УСЛУГ, А ТАКЖЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ВНЕБЮДЖЕТНЫХ ФОНДОВ, ЦЕНТРАЛЬНОГО БАНКА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
  10. Статья 10. Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением
  11. Статья 10. Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением