Статья 16. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации

Комментарий к статье 16

1. Комментируемая норма устанавливает запрет на антиконкурентные соглашения и согласованные действия между указанными в этой статье субъектами.

Запрещены соглашения:

а) органов власти всех уровней между собой;

б) органов и организаций, осуществляющих функции органов власти между собой;

в) внебюджетных фондов между собой;

г) внебюджетных фондов и органов власти; внебюджетных фондов и органов и организаций, осуществляющих функции органов власти; внебюджетных фондов и ЦБ РФ;

д) органов власти и организаций, осуществляющих функции органов власти; органов власти и внебюджетных фондов; органов власти и ЦБ РФ;

е) ЦБ РФ и любых организаций, органов и фондов, указанных выше;

ж) всех указанных выше организаций и хозяйствующих субъектов.

Вывод о том, что комментируемая статья запрещает не только соглашения между указанными в ней органами власти, внебюджетными фондами и ЦБ РФ с хозяйствующими субъектами, но и соглашения, в которых хозяйствующий субъект не участвует, следует из буквального толкования абз.

Однако в правоприменительной практике отсутствуют примеры заключения антиконкурентных соглашений, запрещенных комментируемой статьей, без участия хозяйствующих субъектов. Как правило, действия органов власти по ограничению конкуренции носят либо односторонний характер, в виде издания соответствующих актов или распоряжений, что запрещено ст. 15 комментируемого Закона, либо форму соглашений с хозяйствующим субъектом, в результате которых этот субъект получает различные конкурентные преимущества на товарном рынке.

Как следует из формулировки диспозиции комментируемой статьи, в отличие от запрета, содержащегося в ч.

При этом в судебной практике можно встретить подход, согласно которому соглашение должно предусматривать конкретные действия, которые его участники намереваются совершить. Если таких условий в соглашении нет, то такое соглашение, будучи соглашением о намерениях, не может быть признано нарушающим ст. 16 Закона о защите конкуренции .

--------------------------------

Постановление ФАС УО от 30 августа 2012 г. N Ф09-7695/12.

2. Наличие соглашения должно быть доказано антимонопольным органом.

Во многих случаях доказательствами наличия соглашения являются определенная последовательность, частота совершения и взаимосвязанность действий сторон соглашения, которые должны быть проанализированы на предмет того, следует ли из них, что между сторонами было достигнуто соглашение.

Например, несоблюдение органом власти порядка проведения торгов, результатом которого стало заключение договора с единственным участником торгов, само по себе не свидетельствует о наличии соглашения .

--------------------------------

Постановление Президиума ВАС РФ от 26 марта 2013 г. N 14093/12.

Напротив, действия органа местного самоуправления по направлению граждан в муниципальное унитарное предприятие с целью получения информационной справки о градостроительном зонировании территории земельного участка на платной основе свидетельствуют о наличии между предприятием и органом местного самоуправления соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством .

--------------------------------

Постановление ФАС СКО от 25 ноября 2012 г. N А32-18945/2011.

3. Законодатель прямо указывает только четыре примера действий, при совершении которых возможно ограничение, устранение или недопущение конкуренции.

Выявив такое нарушение, комиссия антимонопольного органа в своем решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства указывает, что нарушена комментируемая статья в целом. Если же действия нарушителя подпадают под описание деяний, перечисленных в п. п. 1 - 4 указанной статьи, то при квалификации необходимо указывать нарушение конкретного пункта, запрещающего такие действия (например, лицо признано нарушившим п. 3 ст. 16 Закона о защите конкуренции).

4. Пункт 1 комментируемой статьи запрещает соглашения, если они приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов).

Случаи допустимости таких соглашений могут быть предусмотрены федеральными законами или нормативными актами Президента РФ или Правительства РФ.

В настоящий момент существует два постановления Правительства РФ, допускающие подобные соглашения, - Постановление от 5 марта 2010 г. N 129 (допускающее соглашения об установлении цен в отношении отдельных видов горюче-смазочных материалов, реализуемых сельскохозяйственным товаропроизводителям) и Постановление от 10 ноября 2007 г. N 769 (допускающее соглашения об установлении цен на отдельные виды социально значимых товаров первой необходимости).

В отличие от ст. 11 Закона о защите конкуренции комментируемая статья запрещает лишь соглашения, направленные на повышение, снижение или поддержание цен, и не устанавливает прямого запрета в отношении соглашений об установлении цен. Кроме того, в комментируемой статье не содержится прямого запрета в отношении соглашений, направленных на поддержание, повышение или снижение скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок.

Полагаем, что отсутствие прямого запрета в отношении указанных соглашений не означает, что комментируемая статья считает соглашения, влекущие установление цен либо определяющие размер скидок или надбавок, разрешенными.

Таким образом, соглашения, результатом которых является или может являться установление цен, а равно установление или поддержание скидок и надбавок, также запрещены комментируемой нормой.

5. Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает запрет в отношении соглашений, приводящих к экономически, технологически или иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар.

Включение этого пункта можно было бы считать излишним, поскольку если соглашение приводит к установлению различных цен на один и тот же товар, то можно посчитать, что такие действия полностью поглощаются соглашением, указанным в п. 1 комментируемой статьи, так как невозможно установить различные цены без установления самих цен, а соглашения, направленные на установление цен, запрещены первым пунктом.

Однако соглашение, направленное на установление различных цен на один и тот же товар, может не поглощаться соглашением, направленным на установление цен, - например, если содержанием такого соглашения будет договоренность установить различные цены, скажем, на хлеб для потребителей двух разных субъектов РФ, без установления самих цен.

Также под нарушение п. 2 ст. 16 Закона о защите конкуренции будет подпадать установление одним тарифным органом, в результате сговора с субъектом естественной монополии, разного размера тарифа на услуги этого монополиста в зависимости, например, от характеристик потребителя, не предусмотренных законом в качестве основания для изменения тарифной ставки, например, увеличение стоимости киловатта тепловой энергии для потребителей, использующих в качестве дополнительного печное отопление.

6. Пункт 3 комментируемой статьи запрещает соглашения, направленные на раздел товарного рынка. Содержание этой нормы аналогично содержанию нормы п. 3 ч.

7. Пункт 4 комментируемой статьи запрещает соглашения, направленные на ограничение доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранение с него хозяйствующих субъектов.

Включение этого вида соглашения в число соглашений, отдельно оговоренных в качестве запрещенных в комментируемой статье, представляется логичным. Органы власти, организации, выполняющие функции органов власти, а в некоторых случаях и внебюджетные фонды и ЦБ РФ обладают особыми полномочиями, позволяющими им влиять на обращение товара на рынке. В этом они схожи с доминирующим на рынке субъектом. Поэтому запрет в отношении соглашений с участием перечисленных субъектов, направленных на ограничение доступа на товарный рынок, выхода из рынка, устранение с рынка, вполне оправдан.

8. Все иные соглашения между указанными в комментируемой статье субъектами также могут быть признаны антимонопольным органом противоправными, только если будет установлено, что эти соглашения привели или могли привести к ограничению, устранению или недопущению конкуренции.

Так, например, соглашение, заключенное органом местного самоуправления с хозяйствующим субъектом на право осуществления пассажирских перевозок в муниципальном образовании, было признано нарушающим антимонопольное законодательство, поскольку всем участникам рынка не был обеспечен равный доступ к возможности заключить такой договор .

--------------------------------

Постановление ФАС СКО от 19 мая 2011 г. N А53-22723/2010.

Также ограничение конкуренции может выражаться в предоставлении преимуществ на стадии исполнения контракта путем предоставления заказчиком победителю возможности не исполнять те условия, на которых участником антиконкурентного соглашения был выигран конкурс, а другие его участники не смогли занять первое место из-за отсутствия в их заявках предложений о выполнении именно этих условий. Такое соглашение следует квалифицировать как нарушение ст.

--------------------------------

Постановления ФАС СЗО по делам N А05-11241/2011, N А05-11243/2011, N А05-11244/2011, N А05-11440/2011.

Договор аренды земельного участка, заключенный по итогам предоставления органом местного самоуправления этого земельного участка для целей, не связанных со строительством, без проведения торгов, признается ограничивающим конкуренцию, если на предоставление такого участка претендовало несколько лиц . И напротив, передача органом местного самоуправления своих функций по оказанию населению услуг на платной основе хозяйствующему субъекту на основании соглашения между ними само по себе нарушением антимонопольного законодательства не признается .

--------------------------------

Постановления ФАС ДО от 15 февраля 2012 г. N Ф03-6733/2011; от 11 декабря 2012 г. N Ф03-5529/2012; ФАС УО от 14 сентября 2012 г. N Ф09-8442/12.

Постановление ФАС ВВО от 5 апреля 2012 г. N А79-3701/2011.

Если победитель конкурса на право заключения договора управления многоквартирным домом, проведенного органом местного самоуправления, и участник, занявший второе место, отказались от заключения такого договора, заключение органом местного самоуправления договора с управляющей организацией, занявшей третье место по итогам конкурса, само по себе не свидетельствует о наличии между ними соглашения, ограничивающего конкуренцию .

--------------------------------

Постановление ФАС СЗО от 11 октября 2012 г. N А21-9528/2011.

Таким образом, единообразно складывающаяся судебная практика требует установления факта негативного влияния соглашения на конкуренцию, квалифицируя нарушение ст. 16 Закона о защите конкуренции в целом без уточняющей квалификации нарушения какого-либо из пунктов этой статьи.

9. Помимо соглашений комментируемая статья запрещает также согласованные действия. При этом регулирование соглашений и согласованных действий комментируемой статьей осуществляется одинаково. В этом ее существенное отличие от ст. 11 Закона о защите конкуренции, которая устанавливает запреты лишь в отношении соглашений, а запреты в отношении согласованных действий вынесены в отдельную статью 11.1.

Вызывает сомнение сама возможность осуществления на практике согласованных действий между органом власти и хозяйствующим субъектом, которые также запрещены комментируемой нормой.

Комментируемая статья не дает определения понятия согласованных действий с участием указанных в ней субъектов. В этой связи приходится руководствоваться определением согласованных действий, данным в ст. 8 Закона о защите конкуренции . Исходя из определения согласованных действий хозяйствующих субъектов, содержащегося в ст. 8 Закона о защите конкуренции, эти действия должны осуществляться на товарном рынке. Орган власти не является и не может являться участником товарного рынка, так как не является хозяйствующим субъектом.

--------------------------------

Постановления ФАС ВВО от 17 октября 2012 г. N А17-9691/2011, N А17-9792/2011; от 26 ноября 2012 г. N А11-12720/2011; от 11 декабря 2012 г. N А38-82/2012.

Таким образом, в силу отсутствия на рынке орган власти даже теоретически не может осуществлять с кем-либо на нем согласованные действия.

В этой связи комментируемая статья нуждается в изменении. В ходе дальнейшего совершенствования антимонопольного законодательства необходимо уточнить понятие согласованных действий применительно к особенностям субъектов, указанных в этой статье. До внесения изменений полагаем, что вменение органам государственной власти и организациям, осуществляющим функции этих органов, совершения согласованных действий с хозяйствующим субъектом является невозможным.

10. Судебная практика в настоящее время испытывает значительные сложности при квалификации действий субъектов, указанных в комментируемой статье, в части разграничения действий, совершаемых в рамках соглашения, и согласованных действий.

Например, по одному из дел суд пришел к следующим выводам. Если при размещении заказа на заключение договора купли-продажи недвижимого имущества для муниципальных нужд в документации были указаны характеристики, идентичные показателям конкретного объекта недвижимости, действия собственника этого объекта недвижимости по предварительному согласованию с органом местного самоуправления продажи этого объекта и предоставлению последнему технического паспорта объекта могут быть признаны совершением согласованных действий с органом местного самоуправления, ограничивающих конкуренцию .

--------------------------------

Постановление ФАС ДО от 7 октября 2011 г. N Ф03-4694/2011.

По другому делу был сделан следующий вывод. Действия органа местного самоуправления по даче согласия на заключение договора аренды тепловых сетей, принадлежащих унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения, без проведения торгов свидетельствуют о совершении органом местного самоуправления, унитарным предприятием и арендатором согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, если заключение договора аренды повлекло повышение тарифов на тепловую энергию, о чем органу местного самоуправления было известно на момент согласования .

--------------------------------

Постановление ФАС СКО от 22 июня 2012 г. N А53-14328/2011.

Еще пример. В случае заключения муниципальным унитарным предприятием договора поставки модульных туалетов, предназначенных для создания условий для массового отдыха жителей муниципального образования, с согласия исполнительного органа местного самоуправления (администрация) и без проведения торгов, это предприятие, администрация и орган местного самоуправления, осуществляющий функции по управлению муниципальной собственностью, могут быть признаны совершившими согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством .

--------------------------------

Постановление ФАС УО от 28 июня 2012 г. N Ф09-4480/12.

Представляется, что во всех приведенных примерах речь не может идти о согласованных действиях, а скорее речь идет о соглашении. Отсутствие же достаточных доказательств наличия соглашения не может приводить к квалификации поведения субъектов в качестве согласованных действий.