<<
>>

§ 9. Коммерческая концессия

Понятие договора коммерческой концессии. Традиционно понятие концессия (от латинского concessio – разрешение) употреблялось в качестве договора, заключенного государством с частным предпринимателем, как правило иностранной фирмой, на эксплуатацию промышленных предприятий или земельных участков.
Сегодня ему придан совершенно иной смысл.

В соответствии со ст. 1027 ГК по данному договору одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 414

объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания и т. д. Как явствует из приведенного определения, договор коммерческой концессии является возмездным, взаимным, срочным и консенсуальным.

Поскольку данный договор, опосредуя отношения по поводу использования в предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав, регламентирован законом как самостоятельный, его не следует относить к категории смешанных договоров[1].

Вместе с тем нельзя не отметить известное, хотя и внешнее, родство договора коммерческой концессии с рядом других гражданско-правовых договоров, например, таких, как договоры поручения, комиссии, агентские договоры и договоры простого товарищества. Всех их сближает возможность опосредования сходных общественных отношений по обслуживанию, сбыту товаров, выполнению услуг, которое зиждется на принципах сотрудничества сторон и их равенства. Однако юридическое содержание договорных отношений в названных видах соглашений различно.

В чем проявляется это различие?

Во-первых, в предмете договора. Предметом коммерческой концессии являются отчуждаемые исключительные права (комплекс исключительных прав), в то время как предметом простого товарищества является соединение вкладов товарищей и совместные действия для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели (п. 1 ст. 1041 ГК), предметом агентирования – юридические и иные (фактические) действия (п. 1 ст. 1005 ГК), предметом комиссии – одна или несколько сделок (п. 1 ст. 990 ГК), предметом поручения – определенные юридические действия (п. 1 ст. 971ГК).

Во-вторых, в имущественно-правовых последствиях исполнения договора. Пользователь, осуществляя без поручения самостоятельную предпринимательскую деятельность с использованием комплекса полученных от правообладателя исключительных прав и совершая определенные сделки с потребителями, самостоятельно приобретает права и лично несет обязанности по этим сделкам. В договоре же поручения права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (п. 1 ст. 971 ГК). Поскольку по договору комиссии сделки совершаются комиссионером от своего имени по поручению и за счет комитента, имущественные последствия таких сделок для последнего очевидны. Похоже строятся отношения между агентом и принципалом в агентском договоре.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 415

В-третьих, в составе сторон, обязанных выплачивать вознаграждение. По договору коммерческой концессии субъектом (стороной), обязанным выплачивать вознаграждение, является пользователь (должник).

По договорам комиссии, агентскому договору субъектом (стороной), обязанным выплачивать вознаграждение, является комитент или принципал (кредиторы). В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором поручения, аналогичная обязанность возлагается и на доверителя (кредитора).

В договоре простого товарищества товарищи, объединенные общим интересом, действуют без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели, а прибыль, полученная в результате совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов (ст.

1048 ГК).

Договор коммерческой концессии порождает три вида различных правоотношений:

– между правообладателем и пользователем;

– между правообладателем и третьими лицами (например, ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (ст. 1034 ГК);

– между пользователем и третьими лицами (например, обеспечивать соответствие качества производимых пользователем товаров качеству аналогичных товаров, производимых непосредственно правообладателем (ст. 1032 ГК).

В целом отношения с третьими лицами определяются особыми качествами объекта, по поводу которого названные отношения складываются, а также специальными требованиями к характеру деятельности участников по использованию комплекса исключительных прав.

Характер этой деятельности позволяет выделить еще одну важную особенность договора коммерческой концессии, а именно, его предпринимательскую направленность, что явствует из целей предоставления комплекса прав пользователю. Данный комплекс передается правообладателем не просто для использования, скажем, в личных целях пользователя, а для использования в предпринимательской деятельности последнего или, говоря другими словами, в самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. И это условие сформулировано законодателем императивно.

Содержание договора коммерческой концессии. Содержание договора коммерческой концессии составляет совокупность условий, в которых закреплены взаимные права и обязанности правообладателя и пользователя. Это обстоятельство позволяет отнести договор к

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 416

разряду двусторонних, в рамках которого каждая из сторон является одновременно и должником и кредитором. Предметом договора служит комплекс исключительных прав, принадлежащих правообла-дателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию.

Предметом договора могут являться и другие объекты исключительных прав, например, товарный знак, знак обслуживания и т. д. Существо данной категории прав сводится к предоставлению их обладателям юридической монополии на использование охраняемых результатов творческой деятельности с одновременной возможностью устранения от такого использования всех третьих лиц.

Являясь по своей природе разновидностью более широкого понятия права абсолютного,[2] исключительное право в ряде случаев удостоверяется соответствующим охранным документом, свидетельствующим об акте государственного признания результата творческой деятельности.

К числу исключительных прав, являющихся таковыми по российскому законодательству, относятся:

– права, вытекающие из патентов на изобретения;

– права, вытекающие из патентов на промышленные образцы;

– права, вытекающие из патентов на селекционные достижения;

– права, вытекающие из свидетельств на полезные модели;

– права, вытекающие из свидетельств на товарные знаки;

– права на принадлежащие правообладателю объекты авторского права, программы для ЭБМ и базы данных;

– права на принадлежащие правообладателю топологии интегральных микросхем.

Кроме того, данный перечень можно дополнить правами, которые вытекают из договоров о предоставлении исключительных лицензий на использование соответствующего объекта.

Существует также точка зрения о принадлежности к исключительным правам и категории служебной и коммерческой тайны[3].

Особую группу исключительных прав представляют права, возникающие на основании регистрации фирменных наименований и (или) коммерческих обозначений некоторых участников гражданского оборота. Комплекс исключительных прав, предоставляемых правообладателю по договору коммерческой концессии, может сопровождаться такими нематериальными элементами, как фактиче-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 417

ские отношения правообладателя со своими контрагентами.

Важнейшими из них являются наличие постоянных клиентов, перспективы развития и коммерческий опыт правообладателя. Названные элементы не являются объектами исключительного права, однако они обладают экономической ценностью, которая сохраняется в период фактического монопольного обладания ими. Следует подчеркнуть, что по смыслу п. 1 ст. 1027 ГК правообладатель обязан передать пользователю комплекс исключительных прав, т. е. как минимум правомочия на использование двух объектов, правовой режим которых установлен в качестве исключительного.

Специфичной чертой предмета договора коммерческой концессии является возможность получения пользователем от правообладателя в рамках комплекса договорных условий товаров определенного вида (п. 2 ст. 1027 ГК). В этом смысле пользователь может рассматриваться как покупатель, осуществляющий посреднические функции между правообладателем и конечными потребителями, но действующий не по классической схеме договора купли-продажи, а в рамках договора особого рода (sui generis), предмет которого носит комплексный характер.

Цена договора коммерческой концессии как одно из его существенных условий является наиболее сложно определяемым элементом данного соглашения. Оценка стоимости передаваемого комплекса исключительных прав может зависеть от множества факторов, основными из которых принято считать:

– затраты владельца исключительных прав на получение правовой охраны объекта интеллектуальной собственности;

– затраты на разработку изобретения, промышленного образца, товарного знака и др.;

– затраты на рекламу объекта интеллектуальной собственности;

– срок действия охранного документа на момент оценки его стоимости;

– стоимость страхования объекта интеллектуальной собственности;

– уровень правовой охраны объекта промышленной собственности (блок патентов, семейство аналогов, одиночный патент на базовое решение, одиночный патент на развивающее или второстепенное решение и др.);

– издержки, понесенные владельцем исключительных прав при судебном разрешении конфликтных ситуаций, связанных с правовой охраной объектов интеллектуальной собственности.

В то же время «пакет услуг», предоставляемый правообладателем, требует от него дополнительных затрат, которые связаны с выбором места сбыта товара (работ, услуг), получением соответствующих разрешений от компетентных органов, надзором за сбытом про-

Коммерческое право.

Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 418

дукции, разработкой программ обучения персонала пользователя и организацией обучения, обеспечением документацией и средствами труда.

Все множество факторов, влияющих на цену договора, в конечном счете выражается в интегрированном критерии, именуемом вознаграждением. Его формы могут быть самыми различными. Наиболее распространенным способом расчетов с правообладателем является выплата ему первоначального вознаграждения, которое включает в себя его дополнительные затраты. В течение действия срока договора пользователь, как правило, выплачивает правообладателю вознаграждение, начисляемое в процентах от запланированного объема деятельности, связанной со сбытом товаров (работ, услуг).

В ст. 1030 ГК содержатся некоторые рекомендательные варианты способа расчетов пользователя с правообладателем. В частности, пользователь, если иное не предусмотрено договором, может выплачивать правообладателю вознаграждение в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи.

При расчете цены договора важно также учитывать влияние инфляции или других событий, колебания рыночных цен, режим наибольшего благоприятствования в отношениях с зарубежными контрагентами и некоторые другие обстоятельства, например, требования законодательства о конкуренции, устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами тарифы, расценки и ставки.

Срок действия договора коммерческой концессии устанавливается по взаимному согласию сторон. Законом дозволяется заключать договор на срок и без указания срока. Этот элемент договора подвержен ряду известных ограничений, которые необходимо учитывать как правообладателю, так и пользователю. О чем в данном случае идет речь? Прежде всего о том, что специфика предмета договора, а именно – срочность ряда исключительных прав требует учета последствий прекращения этих прав. Как известно, патент на изобретение действует в течение 20 лет, считая с даты поступления заявки в Патентное ведомство; патент на промышленный образец – в течение 10 лет с той же даты; патент на селекционное достижение – в зависимости от сорта культуры до 35 лет с даты регистрации результата селекции в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений; свидетельство на полезную модель – в течение 5 лет с даты поступления заявки в Патентное ведомство; регистрация товарного знака действует в течение 10 лет с даты поступления заявки в Патентное ведомство (с возможностью неоднократного продления действия каждый раз на 10 лет); исключительное право на ис-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 419

пользование интегральных микросхем – в течение 10 лет с даты регистрации топологии в Российском агентстве по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем либо с даты первого использования топологии, под которой понимается наиболее ранняя документально зафиксированная дата введения в хозяйственный оборот где-либо в мире этой топологии;

авторское право, в том числе право на программу для ЭВМ или базу данных – с момента создания объекта, охраняемого авторским правом в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора; исключительное право на фирменное наименование – пока существует юридическое лицо.

Существенным моментом, влияющим на срок правовой охраны некоторых объектов исключительного права, является поддержание действия этого права путем уплаты, как правило, прогрессивно возрастающих ежегодных пошлин Неуплата такой пошлины влечет выдачу принудительной лицензии либо аннулирование охранного документа, в результате чего объект исключительного права становится общественным достоянием (res publicum).

Поэтому не случайно в ст. 1040 ГК содержится норма, которая определяет в качестве последствия прекращения исключительного права, вследствие его истечения либо по иному основанию утрату юридической силы, тех положений договора коммерческой концессии, которые относились к прекратившемуся праву. Поскольку экономическая ценность договора для пользователя в данном случае снижается, предусмотрено диспозитивное правило, наделяющее пользователя правом требования к правообладателю о соразмерном уменьшении причитающегося последнему вознаграждения.

Аналогичная норма, но уже регулирующая последствия изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя, содержится в ст. 1039 ГК. Однако перечень таких последствий дополняется возможностью пользователя требовать расторжения договора и возмещения убытков.

На срок действия договора либо отдельных его положений, видимо, будут оказывать влияние и такие факторы, как исчерпание прав, основанных на охранном документе правообладателя, признание охранного документа в установленном порядке недействительным, интересы национальной безопасности, перемена лиц и некоторые другие.

Стороны и форма договора коммерческой концессии. Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель комплекса исключительных прав и их пользователь. В качестве правооб-ладателей, равно как и пользователей, могут выступать коммерческие организации и граждане, зарегистрированные индивидуальными предпринимателями.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 420

Исходя из предписаний ст. 2 ГК, закрепляющей национальный режим предпринимательской деятельности за иностранными гражданами, лицами без гражданства и иностранными юридическими лицами на территории РФ, нет никаких препятствий для участия последних в отношениях, опосредуемых данным типом договоров. Определенные сомнения вызывает исключение из числа участников договоров коммерческой концессии некоммерческих организаций. Ограничение в п. 3 ст. 1027 ГК круга юридических лиц только коммерческими организациями неоправдано на наш взгляд вследствие того, что значительный контингент правообладателей в лице научно-исследовательских учреждений, вузов и т. п. структур, обладающих внушительным научным потенциалом и обширным кругом объектов интеллектуальной собственности, оказался лишенным комплексного механизма коммерческой реализации своей продукции. И это на фоне того, что практически все некоммерческие организации в той или иной форме вправе заниматься предпринимательской деятельностью (п. 5 ст. 116; п. 1 ст. 117; п. 2 ст. 118; п. 1 ст. 120; п. 1 ст. 121, п. 2 ст. 298 ГК).

Требования, предъявляемые к форме договора коммерческой концессии, содержатся в ст. 1028 ГК. Он должен быть заключен в письменной форме, т. е. путем составления одного документа, подписанного сторонами, либо путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Несоблюдение письменной формы влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Наряду с письменной формой совершения договора введена дополнительная процедура его регистрации в органе, осуществившем регистрацию правообладателя на территории РФ. Если же правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, надлежащим местом регистрации договора коммерческой концессии считается орган, осуществивший регистрацию пользователя на территории РФ. Здесь также важно иметь в виду факторы, связанные с личным законом (lex personalis) зарубежного контрагента.

Несоблюдение требования о регистрации не влечет недействительности договора, однако стороны в отношениях с третьими лицами вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации. Но несоблюдение требования о регистрации договора, в предмет которого включены объекты, охраняемые в соответствии с патентным законодательством, является основанием для признания договора ничтожным. В этом случае речь идет о необходимости регистрации договора в Патентном ведомстве РФ, точнее в Отделе лицензий и договорных отношений Роспатента. Очевидно, что такая регистрация не отменяет регистрацию договора, осуществленную органом, зарегистрировавшим правообладателя (пользователя). Если договор

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 421

коммерческой концессии, предметом которого являются объекты, охраняемые патентным законодательством РФ, заключен на территории иностранного государства, то для соблюдения процедуры регистрации требуется выписка из договора, заверенная в порядке, установленном законодательством страны заключения договора.

Исполнение договора коммерческой концессии. Договор является консенсуальным. Природа договора предполагает тесную связь операций, осуществляемых сторонами, взаимные согласованные действия и, разумеется, дух сотрудничества. Сотрудничество сторон и двусторонний характер договора, между тем, не только не исключают, но и предполагают вовлечение в создание интегрированных торговых или сбытовых сетей правообладателя широкого круга лиц, которых по отношению к данному договору принято именовать третьими.

Обращаясь к взаимным правам и обязанностям сторон по договору коммерческой концессии, следует подчеркнуть, что они во многом обусловлены преимущественно нематериальным характером предмета договора.

Основной обязанностью правообладателя является выдача пользователю предусмотренных договором лицензий и обеспечение их оформления в установленном порядке. Как уже отмечалось выше, важнейшим моментом для данного типа договоров считается передача права на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения, которые позволяют идентифицировать коммерческую организацию правообладателя без какой-либо ссылки (в отличие от товарного знака) на поставляемые товары, работы или услуги или характеризуют деловую репутацию данной организации либо предпринимателя в целом. В Российской Федерации фирменное наименование регистрируется совместно с регистрацией коммерческой организации, которая обретает исключительное право на него после этого публично-правового акта (п. 4 ст. 54 ГК). Представляется, что данная норма вступает в известное противоречие со ст. 8 Парижской Конвенции об охране промышленной собственности, в соответствии с которой право на фирму возникает в силу самого факта использования фирменного наименования и, в отличие от иных объектов промышленной собственности, специальной регистрации не требует независимо от того, входит оно в состав товарного знака или нет[4].

Аналогичное правило содержалось и в п. 10 Положения о фирме, утвержденного постановлением ЦИК и СНК СССР от 22 июня 1927 г.: «Право на фирму возникает с момента, когда фактически началось пользование фирмой, при условии соответствия ее требованиям настоящего постановления. Фирменное наименование не

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 422

подлежит особой регистрации, независимо от регистрации предприятия»[5].

Напомним, что в соответствии с ГК для признания фирменного наименования объектом исключительного права отныне требуется его регистрация, осуществляемая путем внесения данных о фирме в единый государственный реестр юридических лиц. Что касается фирменных наименований, введенных в коммерческий оборот ранее посредством фактического их использования, то они защищаются от контрафакции в силу закона как объекты исключительного права[6].

Поскольку правообладатель обязан обеспечить реальное осуществление передаваемых прав, на него по закону возлагается передача пользователю технической и коммерческой документации, предоставление иной информации, инструктаж пользователя и его персонала по вопросам реализации исключительных прав. Эта обязанность правообладателя проистекает из различий между собственно технической информацией, содержащейся в объекте исключительного права, и коммерческой либо экономической информацией о применении названного объекта, которая, безусловно, обладает определенной стоимостью, отражающей общественно необходимые затраты труда на воспроизведение идеи, заложенной в объект.

Решающим, хотя и диспозитивным, в договоре коммерческой концессии является правило о контроле, осуществляемом правообладателем за таким аспектом деятельности пользователя, как качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) последним. Целью подобного контроля является сохранение единообразия качества товаров, чтобы потребители не могли провести существенных различий между продукцией пользователя и продукцией правообладателя, т. е. речь идет о воспроизведении рынка компании на оговоренной территории.

Одной из обязанностей правообладателя является выдача пользователю предусмотренных договором лицензий и обеспечение их оформления в установленном порядке. Как известно, лицензирование в его частно-правовом понимании относится к числу юридических методов коммерческой передачи исключительных прав, опосредованных документом, свидетельствующим о разрешении на использование объекта исключительного права, который обычно называют лицензией.

В отличие от обязанностей правообладателя обязанности пользователя по договору коммерческой концессии должны исполняться

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 423

последним с учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой в соответствии с договором (абз. 1 ст. 1032 ГК). Характер и особенности деятельности пользователя, в свою очередь, зависят от объема предоставленного по договору комплекса исключительных прав и сферы предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 1027 ГК), которая может быть самой разнообразной. При этом сфера деятельности реципиента комплекса исключительных прав не обязательно должна совпадать со сферой деятельности правообладателя.

Итак, обращаясь к обязанностям пользователя, необходимо выделить наиболее важные из них. Законодатель, видимо, не случайно поставил на первое место требование об использовании пользователем при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения правообладателя. Что означает в данном случае термин «использование»? По отношению к фирменному наименованию ответ на поставленный вопрос дать достаточно сложно и вот почему.

Правовое значение термина «использование» фирменного наименования как идеального объекта несколько отличается от обыденного его употребления. Под использованием в позитивном юридическом смысле понимается факт применения наименования в учредительных документах юридического лица либо гипотетическая передача права на это наименование третьим лицам по договору.

Под использованием в обыденном значении понимается применение фирменного наименования для получения определенных (отличительных, информационных, рекламных и т. п. ) фактических целевых результатов.

Следует, видимо, отличать и использование фирменного наименования как идеального объекта от использования материальных объектов, в которых оно нашло свое выражение, например, на фирменной вывеске, рекламном щите либо продаваемом изделии.

В то же время и юридическое, и фактическое использование являются элементами, входящими в категорию реализации субъективного исключительного права на фирменное наименование.

Представляется, что обязанность пользователя по договору коммерческой концессии использовать фирменное наименование как раз и заключается в том, чтобы он реализовал переданное ему право путем публичной демонстрации вещественных предметов, несущих неопределенному кругу лиц информацию, необходимую для распознавания правообладателя – коммерческой организации или предпринимателя. Однако сегодня мы вынуждены констатировать: окончательное решение, касающееся использования фирменных наименований, ожидает своей формулировки de lege ferenda (п.4 ст. 54 ГК).

Относительно обязанности использования коммерческого обозначения правообладателя следует заметить, что правовой режим

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 424

этого объекта российским законодательством прямо не определен. Однако, последовательно применяя ст. 7 ГК РФ и ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности, можно сделать вывод, что права обладателя коммерческого обозначения (незарегистрированного общеизвестного наименования) могут быть защищены в России без процедуры специальной регистрации последнего.

Содержание договорных отношений в рамках коммерческой концессии не оставляет сомнений, что пользователь находится всецело под контролем правообладателя, который строго отслеживает поддержку стандартов качества и уровень обслуживания не ниже, чем на собственном производстве. Названным обстоятельством вызвана следующая группа обязанностей пользователя, налагающая на него требования по обеспечению соответствия качества производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг правообладателя покупателям (заказчикам) всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя (абз. 3, 5 ст. 1032 ГК). Выполнение данных обязанностей позволяет широкому кругу потребителей доверять известному и привычному фирменному наименованию или товарному знаку независимо от того, кто их использует.

Помимо перечисленных обязанностей на пользователя возлагается обязанность обеспечения соответствующего режима производственных секретов, переданных правообладателем, равно как и неразглашение сопровождающей эти секреты конфиденциальной коммерческой информации.

Договор коммерческой концессии в избранном российским законодателем варианте содержит механизм включения мелких фирм в систему создания сбытовых или торговых сетей. Этот механизм заключается в применении института субконцессии, т. е. разрешенной со стороны правообладателя деятельности пользователя по предоставлению другим лицам комплекса исключительных прав либо его части. Такое разрешение может присутствовать в договоре в виде обязанности пользователя. Использование механизма субконцессии вовлекает в отношения между пользователем и правообладателем фигуру вторичного пользователя. Об этом свидетельствует диспозитивная норма о непосредственной ответственности вторичного пользователя перед правообладателем за причиненный последнему вред (п. 4 ст. 1029 ГК). Сам же пользователь, по основному концессионному договору, несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный вторичным пользователем.

Очевидна производность прав вторичного пользователя по сравнению с комплексом исключительных прав, предоставленных по основному договору. Субъектом производных прав, приобре-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 425

таемых по договору коммерческой субконцессии, могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуального предпринимателя. Объем приобретаемых ими прав не может превышать объема прав первичного пользователя в силу принципа nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habet. Применяя предписание п. 5 ст. 1029 к договору коммерческой концессии и учитывая сделанный нами вывод о значимости в комплексе передаваемых исключительных прав права на фирменное наименование или коммерческое обозначение, можно утверждать, что и в договоре субконцессии названные права должны являться существенными элементами предмета договора. Из этого следует также, что территориально и во времени деятельность вторичного правообладателя под фирменным наименованием или коммерческим обозначением, полученным по субконцессии, не должна пересекаться с деятельностью как правообладателя, так и пользователя. Аналогичное правило применимо и к другим исключительным правам, которые являются предметом договора субконцессии.

В целях защиты интересов добросовестного «субконцессионера» (вторичного пользователя) в п. 3 ст. 1029 ГК содержится правило о возможной трансформации договора коммерческой субконцессии в договор коммерческой концессии. Это правило диспози-тивно и заключается в том, что при досрочном прекращении либо расторжении договора коммерческой концессии права и обязанности пользователя (вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии) переходят к правообладателю по договору коммерческой концессии при условии, что он не откажется от их принятия.

Права сторон по договору коммерческой концессии могут быть ограничены путем включения отдельных обязательств, которые ограничивают свободу действий контрагентов. Подобные ограничительные условия не могут быть беспредельными и должны подчиняться требованиям законодательства о конкуренции и ограничении монополистической деятельности под страхом их недействительности.

В частности, ничтожными являются условия, которые предоставляют правообладателю право определять цену продажи товара пользователем либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен. Аналогичными последствиями чреваты и условия, дающие пользователю право реализовывать товары (работы, услуги) исключительно определенной категории покупателей, например, только членам профсоюза, равно как и исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (либо жительства) на определенной в договоре территории.

Гарантией возможности самостоятельного участия правообладателя на «закрепленной» за пользователем территории является

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 426

условие, запрещающее последнему конкурировать с правообладателем в процессе предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием «принадлежащих правообладателю исключительных прав» (абз. 3 п. 1 ст. 1033 ГК). Выражение «с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав» снова возвращает нас к необходимости обратить внимание читателя на некорректность подобной формулировки, поскольку исключительные права (или отдельные исключительные правомочия), будучи переданными даже на определенный срок, по своей природе не предполагают их принадлежности в настоящем передавшему, обязанному в данном случае самому воздерживаться от действий, нарушающих права нового обладателя или, точнее, носителя исключительных прав. В противном случае неизбежно территориальное или временное пересечение исключительных прав, что лишает их признака исключительности.

С этой точки зрения очевидным является и обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории (абз. 2 п. 1 ст. 1033 ГК).

За пользователем закреплено преимущественное право на заключение нового договора коммерческой концессии в течение трех лет со дня истечения срока первоначального договора. В свою очередь, правообладатель располагает возможностью отказа от заключения нового договора. Основанием такого отказа является обязательство правообладателя в течение трех лет со дня окончания срока действия первоначального договора не заключать с другими лицами аналогичные концессионные договоры, а равно давать разрешение на предоставление субконцессии иным пользователям, если подобная субконцессия территориально включает зону действия прекратившегося договора.

Ответственность по договору коммерческой концессии. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей по договору стороны несут ответственность, которая установлена действующим законодательством либо определена самими участниками в достигнутом между ними соглашении.

Как и любой другой гражданско-правовой договор, коммерческая концессия подчинена общим правилам об ответственности (гл. 25 ГК), сопровождаемым специальными правилами. При этом следует иметь в виду, что большая часть специальных правил об ответственности не нашла своего отражения в тексте гл. 54 ГК. Исключение составляют лишь нормы об ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю (ст. 1034 ГК).

Следующий случай наступления ответственности связан с фактом предоставления правообладателем до истечения трехлетнего срока тех же прав третьим лицам, какие были предоставлены пользо-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 427

вателю по прекратившемуся договору. Если правообладатель не предложит бывшему пользователю заключить новый договор в указанный срок, он обязан возместить последнему убытки (п. 2 ст. 1035 ГК). При нарушении правообладателем трехлетнего запрета и получении вследствие этого доходов пользователь в силу п. 2 ст. 15 ГК вправе требовать от него возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Очевидно, что отмеченное выше распространяется на добросовестного пользователя.

Особенностью наступления ответственности в рамках отношений по договору коммерческой субконцессии является случай причинения вреда правообладателю вторичным пользователем (п. 4 ст. 1029 ГК). Здесь действует правило о субсидиарном характере ответственности первичного пользователя. Это отличает договор субконцессии, например, от договора субаренды, по которому арендатор остается полностью ответственным за исполнение своих обязанностей перед арендодателем, не вступающим в данной правовой конструкции в правоотношения с субарендатором (п. 2 ст. 615 ГК).

Изменение и прекращение договора коммерческой концессии. При изменении договора коммерческой концессии стороны обязаны руководствоваться правилами, которые предусмотрены гл. 29 ГК. Важным обстоятельством, накладывающим дополнительные обязанности на участников договора (либо одного из них), является требование п. 1 ст. 452 ГК, заключающееся в том, что соглашение об изменении договора должно быть совершено в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Из этого следует, что вносимые сторонами изменения в правах на объекты интеллектуальной собственности должны быть зафиксированы в соответствующих реестрах, где была осуществлена регистрация договора.

Прекращение действия договора коммерческой концессии происходит по основаниям, предусмотренным ГК для прекращения обязательств. Это общее правило дополняется нормами п. 3, 4 ст. 1037 ГК и п. 2 ст. 1038 ГК, вводящими три специальных основания, в силу которых действующий договор должен быть прекращен,

Первое из них – прекращение принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами. Из этого основания может быть сделан важный вывод о значении и роли в комплексе исключительных прав средств индивидуализации правообладателя, а именно – фирменного наименования либо коммерческого обозначения. Именно они, являясь главным элементом предмета договора, определяют условия его существования, а все иные исключительные права, передаваемые пользователю, представляют собой

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 428

необходимые, но недостаточные элементы предмета коммерческой концессии.

Второе специальное основание прекращения договора – объявление в установленном порядке правообладателя или пользователя банкротом.

Третье основание связано с наличием статуса индивидуального предпринимателя у стороны, являющейся правообладателем или его правопреемником. Последний, в случае наследования прав и обязанностей по договору коммерческой концессии под страхом прекращения договора, обязан в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя.

[1] В литературе по этому вопросу высказано иное суждение (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О. М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 553).

[2] Автор разделяет в данном случае точку зрения И.А. Зенина, полагающего, что права на результаты интеллектуального творчества, т. е. исключительного права, являются разновидностью прав абсолютных (см.: Зенин И.А. Основы гражданского права России. М., 1993. С. 158-159).

[3] Сергеев А.П. Правовая охрана нетрадиционных объектов интеллектуальной собственности в Российской Федерации. СПб., 1995. С. 53.

[4] Боденхаузен Г. Парижская Конвенция по охране промышленной собственности. Комментарии М., 1977.

[5] СЗ СССР. 1927. № 40. ст. 395.

[6] В данном случае речь идет о фирменных наименованиях, исключительное право на которые возникло в силу фактического использования до введения в действие Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик (ст. 149), поскольку нормы нового ГК РФ, касающиеся регистрации фирменных наименований, воспроизвели модель, заложенную в союзном законодательстве, отступив от принципа ст. 8 Парижской Конвенции.

<< | >>
Источник: Бушев А.Ю., Городов О.А., Вещунова Н.Л. и др.. Коммерческое право. Том 1. 1998

Еще по теме § 9. Коммерческая концессия:

  1. Глава 49. Коммерческая концессия
  2. Глава 54. Коммерческая концессия
  3. 23.4. Договор коммерческой концессии
  4. Содержание договора коммерческой концессии
  5. § 2. Содержание договора коммерческой концессии
  6. Глава 18. ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ
  7. § 2. Элементы договора коммерческой концессии
  8. § 3. Содержание договора коммерческой концессии
  9. Договор коммерческой концессии (франчайзинга)
  10. Статья 1027. Договор коммерческой концессии
  11. 29.3. Договор коммерческой концессии
  12. Стороны договора коммерческой концессии