<<
>>

Каким же способом защитить интересы заказчика в такой непростой ситуации, связанной с исчезновением фигуры генерального подрядчика, который мог бы нести ответственность за недостатки работ, выявленные в процессе эксплуатации объекта?

Среди специалистов в области строительного бизнеса существует весьма распространенное мнение, что из всех обеспечительных мер наиболее жизнеспособными являются гарантийные удержания.

Они имеют много позитивных характеристик, в частности включение условий об удержаниях с договора, отсутствие третьих лиц (поручителя, гаранта и т.п.), сокращение документооборота, осуществление гарантийного ремонта за счет гарантийных удержаний.

Гарантийное (страховое) удержание (еще на практике встречается такое название этой суммы, как "депозит подрядчика") представляет собой условие договора о возможности удержания заказчиком части стоимости работ для покрытия возможных расходов, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком гарантийных обязательств по договору. Сумма гарантийного (страхового) удержания перечисляется подрядчику через определенное время (допустим, спустя несколько банковских дней) с момента истечения гарантийного срока.

Очевидно, что в рассматриваемой ситуации ликвидация генерального подрядчика не повлекла бы негативных для заказчика последствий, т.к. за счет имеющейся у него суммы гарантийного (страхового) удержания он самостоятельно или силами третьих лиц провел бы ремонтные работы, оплатив их из суммы этого гарантийного удержания.

Гарантийные (страховые) удержания широко применяются в договорах строительного подряда, в большинстве случаев они составляют 5-10% от суммы договора, реже встречаются удержания, доходящие до 30% от договорной стоимости работ. Не секрет, что опытные подрядчики стараются защитить свою прибыль по договору путем заблаговременного включения в свое вознаграждение суммы гарантийных удержаний, что, естественно, приводит к увеличению стоимости работ для заказчика. Подрядчик оценивает гарантийное удержание как свою отложенную сверхприбыль, рассуждая следующим образом: "Неплохо, если удастся ее получить, но если не получу, то все равно при своих деньгах останусь".

Очевидно, что в такой ситуации заказчик не просто не защищает свои интересы в течение гарантийного срока, но, напротив, переплачивает подрядчику за выполняемые им работы.

Однако основной недостаток гарантийных удержаний видится как раз не в этом. Необходимо выяснить правовую природу этих сумм, соотношение с существующими способами обеспечения интересов заказчика, а также в целом определить допустимость их применения в современной договорной практике.

Гарантийные удержания как не полностью выплаченное подрядчику вознаграждение не следует отождествлять с гарантийными (страховыми) депозитами, обеспечительными взносами и т.п., получившими широкое применение в арендных отношениях. В этой сфере гарантийные депозиты представляют собой внесение в обеспечительных целях определенной суммы кредитору с условием, что в случае неисполнения обязательства она пойдет на удовлетворение требований кредитора*(322). Гарантийный депозит - это своеобразная гарантия платежеспособности арендатора (субарендатора), предполагающая использование этой суммы для погашения возможной задолженности арендатора по арендным платежам при расторжении договора и для возмещения нанесенного арендованному имуществу ущерба*(323).

Гарантийные (страховые) удержания не являются разновидностью залога денежных средств, который применяется сейчас как один из способов обеспечения обязательств подрядчика (поставщика, исполнителя) по надлежащему исполнению условий государственного или муниципального контракта*(324). В отличие от гарантийных удержаний, которые недоплачиваются подрядчику, денежные средства, являющиеся предметом залога, перечисляются государственному или муниципальному заказчику победителем конкурса или аукциона еще до момента заключения контракта. Нужно отметить, что, хотя большинство современных специалистов высказывают прямо противоположное мнение, в судебно-арбитражной практике существует отрицательное отношение к самой возможности залога денежных средств. Президиум ВАС РФ неоднократно отмечал, что денежные средства в безналичной форме предметом залога быть не могут*(325).

Интересно, что гарантийные удержания как особое условие подрядных договоров не имеют ничего общего и с гражданско-правовым институтом удержания (ст.

359, 360 ГК РФ). Во-первых, системное толкование ст. 329 и ст. 359 ГК РФ (lex speciales derogat generalis) позволяет утверждать, что предметом удержания может быть только вещь, а не денежные средства. Во-вторых, отличительная особенность удержания состоит в том, что кредитор вправе удерживать вещь должника до исполнения последним его встречного обязательства. Отсутствие встречных обязательств означает невозможность самого удержания.

Таким образом, неизбежен вывод о том, что гарантийные удержания в подрядных отношениях не соответствуют ни одной из известных современных моделей обеспечительных сделок. Представляется, что нельзя их признавать и самостоятельным ("нетрадиционным") способом обеспечения исполнения договорных обязательств. Напротив, можно с уверенностью утверждать, что подобное договорное условие не соответствует нашему законодательству, в котором нет норм, позволяющих не доплатить подрядчику за работу, которая принята заказчиком без претензий по объему, качеству и цене. Обязанность заказчика оплатить стоимость работ обусловлена самим фактом выполнения работ и принятия их результатов заказчиком. Наше законодательство не связывает возникновение обязанности заказчика оплатить результаты работ с истечением гарантийного срока их эксплуатации. Иными словами, не существует достаточных законных оснований, чтобы не доплатить контрагенту за работу, к которой при приемке не было никаких претензий*(326).

Нужно отметить, что в некоторых зарубежных странах практика гарантийных удержаний по строительным работам легализована. Так, согласно ст. 624 Гражданского кодекса Республики Казахстан договором может быть предусмотрено удержание заказчиком части причитающегося подрядчику вознаграждения для покрытия расходов по устранению недостатков, обнаруженных в пределах срока извещения подрядчика об обнаруженных скрытых недостатках. По общему правилу, такой срок равен одному году, а в отношении зданий и сооружений он составляет три года. Гарантийные удержания как мера защиты интересов заказчика предусмотрена в рекомендациях Международной ассоциации инженеров-консультантов (ФИДИК). Собственно говоря, гарантийные удержания применяются повсеместно. Однако в России совершенно иная законодательная база, и по этой причине удержания незаконны.

Подрядчик может легко оспорить в судебном порядке удержание части причитающегося ему вознаграждения путем представления в качестве единственного доказательства акта о приемке выполненных работ, которым подтверждаются объемы его работы. Если они соответствуют договорным условиям, подрядчик вправе требовать выплаты 100%-ного вознаграждения без какого-либо удержания*(327). Обоснованно, на мой взгляд, и начисление на сумму незаконно удержанной части вознаграждения процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) или, как вариант, применение договорной неустойки, если она была предусмотрена за просрочку платежей какой-либо из сторон договора.

<< | >>
Источник: Беляева О.А.. Договорная работа на предприятии. Практические рекомендации в вопросах и ответах (Под ред. члена Научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде РФ профессора В.Б. Ляндреса). 2009

Еще по теме Каким же способом защитить интересы заказчика в такой непростой ситуации, связанной с исчезновением фигуры генерального подрядчика, который мог бы нести ответственность за недостатки работ, выявленные в процессе эксплуатации объекта?:

  1. Одним из условий договора генерального подряда является согласованный с заказчиком список субподрядчиков. Если заказчик требует замены субподрядчика, кто будет нести ответственность за расторжение договора между генеральным подрядчиком и субподрядчиком? Можно ли возложить на заказчика дополнительные расходы, связанные с возмещением убытков при расторжении договора между генеральным подрядчиком и субподрядчиком?
  2. Субподрядная организация выполнила определенный объем работ. Заказчик в течение первого года эксплуатации объекта выявил дефекты. Однако организация - генеральный подрядчик ликвидирована без правопреемства. Каким образом можно заставить субподрядчика провести ремонтные работы ?
  3. Вправе ли субподрядчик требовать от генерального подрядчика оплаты стоимости выполненных работ в размере, предусмотренном расчетом стоимости выполненных работ (по унифицированной форме N КС-3) в следующей ситуации. По результатам контрольной проверки стоимость работ в части этого субподрядчика снижена уже после приемки заказчиком стоимости работ по генеральному подряду, но до оплаты заказчиком стоимости работ генеральному подрядчику?
  4. Во многих субподрядных договорах содержится условие о том, что вознаграждение выплачивается субподрядчику после того, как генеральный подрядчик получит соответствующее вознаграждение от заказчика. Правомерно ли такое условие? Заказчик не производит в установленные сроки расчеты с генеральным подрядчиком. Может ли субподрядчик обратиться в суд с исковыми требованиями об оплате выполненных им работ одновременно к двум субъектам: генеральному подрядчику и заказчику?
  5. Можно ли заключить трехсторонний договор, согласно которому заказчик оплачивает субподрядные работы квадратными метрами после подписания тремя сторонами актов о приемке выполненных работ, а генеральный подрядчик выбирает субподрядную организацию и определяет объем работ?
  6. Существуют ли, помимо гарантийных удержаний, иные альтернативные способы защиты интересов заказчика на период гарантированного качества строительных работ?
  7. Заказчик обнаружил недостатки в выполненных строительных работах после истечения гарантийного срока, хотя предельный пятилетний срок для обнаружения недостатков еще не истек. Что именно доказывает заказчик: что обнаруженные недостатки возникли до истечения гарантийного срока или же до момента приемки работ?
  8. Общество с ограниченной ответственностью провело торги на заключение договора с генеральным подрядчиком. Вправе ли генеральный подрядчик проводить торги по определению субподрядных организаций?
  9. В договоре содержится следующее условие: "В случае нарушения сроков выполнения работ подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости работ за каждый день просрочки". Вправе ли заказчик после письменного уведомления подрядчика удержать сумму неустойки из предстоящих платежей?
  10. Заказчик и генеральный подрядчик являются аффилированными компаниями, т.к. учредителем обоих юридических лиц выступает одно и то же лицо. Целесообразно ли включать в договор генерального подряда условия о предоставлении банковской гарантии и (или) о гарантийном удержании?
  11. Между заказчиком и проектировщиком заключен договор на оказание услуг по авторскому надзору с твердой ценой. В процессе строительства объекта увеличивается цена работ. Каковы последствия отказа заказчика от подписания дополнительного соглашения об увеличении цены работ в рамках договора авторского надзора?
  12. Между государственным учреждением и коммерческой организацией заключен государственный контракт на строительство мостов. Коммерческая организация, выступая в качестве генерального подрядчика, заключает договоры с субподрядчиками, но не выполняет обязательства по оплате их работ. Можно ли предусмотреть в государственном контракте условия, обязывающие генерального подрядчика своевременно рассчитываться с субподрядчиками?