Действующее законодательство о рекламе регулирует вопросы, связанные с ограничением рекламирования отдельных видов продукции (ст. 7 Закона о рекламе).
В отличие от ранее действовавшего законодательства, предусматривавшего определение конкретных запрещенных к рекламе товаров в отсылочном порядке (ч. 3 ст. 5 Закона N 108-ФЗ), рассматриваемая статья приводит исчерпывающий перечень товаров, реклама которых не допускается. В отличие от актов более низкого уровня другие федеральные законы могут дополнять указанный список. Поэтому органы государственной исполнительной власти и местного самоуправления не обладают полномочиями по расширению установленного на федеральном уровне перечня какими-либо товарами <1>.
--------------------------------
<1> Толкачев А.Н. Комментарий к Федеральному закону "О рекламе" (постатейный). 2-е изд. М.: РИОР; Инфра-М, 2010.
В первую очередь речь идет о запрете рекламы товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством РФ. Это предметы, полностью изъятые из гражданского оборота (имущество, в отношении которого запрещено совершать любые юридически значимые акты, влекущие его отчуждение, приобретение, передачу, а также создание) <1>.
--------------------------------
<1> Спиридонова М.А. Указ. соч.
Федеральным законодательством в настоящий момент установлен целый ряд таких товаров. В частности, к таковым отнесены этилированный автомобильный бензин (ограничение вступает в силу 1 июля 2003 г.) <1>, пестициды и агрохимикаты, которые не внесены в Государственный каталог пестицидов и агрохимикатов, разрешенных к применению на территории РФ <2>, химическое оружие, объекты по хранению химического оружия и объекты по уничтожению химического оружия <3>, гражданское и служебное оружие <4>, некоторые наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры <5>, земельные участки, занятые находящимися в федеральной собственности объектами <6>, и др.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 22.03.2003 N 34-ФЗ "О запрете производства и оборота этилированного автомобильного бензина в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2003. N 12. Ст. 1058.
<2> Статья 3 Федерального закона от 19.07.1997 N 109-ФЗ "О безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами" (ред. от 19.07.2011) // СЗ РФ. 1997. N 29. Ст. 3510.
<3> Статья 5 Федерального закона от 02.05.1997 N 76-ФЗ "Об уничтожении химического оружия" (ред. от 21.11.2011) // СЗ РФ. 1997. N 18. Ст. 2105.
<4> Статья 6 Федерального закона от 13.12.1996 N 150-ФЗ "Об оружии" (ред. от 06.12.2011) // СЗ РФ. 1997. N 18. Ст. 2105.
<5> Статья 14 Федерального закона от 08.01.1998 N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" (ред. от 01.03.2012) // СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 219.
<6> Пункт 4 ст. 27 Земельного кодекса Российской Федерации от 25.10.2001 N 136-ФЗ (ред. от 12.12.2011) // СЗ РФ. 2001. N 44. Ст. 4147.
В отличие от перечня товаров расширительному толкованию подлежат ограничения на распространение информации о них, что с правоприменительной точки зрения делает возможным учет ограничений, установленных иными нормативно-правовыми актами <1>.
--------------------------------
<1> Спиридонова М.А. Указ. соч.
В этой связи следует выделить Указ Президента РФ от 22.02.1992 N 179 "О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена" (ред. от 30.12.2000) <1>, утвердивший запрещенные к реализации на территории РФ товары (работы, услуги). К их числу отнесены:
--------------------------------
<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 10. Ст. 492.
драгоценные и редкоземельные металлы и изделия из них;
драгоценные камни и изделия из них;
стратегические материалы;
вооружение, боеприпасы к нему, военная техника, запасные части, комплектующие изделия и приборы к ним, взрывчатые вещества, средства взрывания, пороха, все виды ракетного топлива, а также специальные материалы и специальное оборудование для их производства, специальное снаряжение личного состава военизированных организаций и нормативно-техническая продукция на их производство и эксплуатацию;
ракетно-космические комплексы, системы связи и управления военного назначения и нормативно-техническая документация на их производство и эксплуатацию;
боевые отравляющие вещества, средства защиты от них и нормативно-техническая документация на их производство и использование;
уран, другие делящиеся материалы и изделия из них;
рентгеновское оборудование, приборы и оборудование с использованием радиоактивных веществ и изотопов;
результаты научно-исследовательских и проектных работ, а также фундаментальных поисковых исследований по созданию вооружения и военной техники;
шифровальная техника, и нормативно-техническая документация на ее производство и использование;
яды, наркотические средства и психотропные вещества;
спирт этиловый;
отходы радиоактивных материалов;
отходы взрывчатых веществ;
отходы, содержащие драгоценные и редкоземельные металлы и драгоценные камни;
лекарственные средства, за исключением лекарственных трав;
лекарственное сырье, получаемое от северного оленеводства (панты и эндокринное сырье);
специальные и иные технические средства, предназначенные (разработанные, приспособленные, запрограммированные) для негласного получения информации, нормативно-техническая документация на их производство и использование.
Однако при сопоставлении возможности рекламы товаров, запрещенных к реализации на территории РФ, следует учитывать и отдельные разъяснения ФАС России. Например, в отношении биологически активных добавок (БАД) антимонопольная служба высказала возможность их обращения и рекламы на территории РФ, поскольку БАД не входят в Перечень запрещенной к свободному обороту продукции (письмо ФАС РФ от 30.12.2010 N АК/47797 "О допустимости рекламы дистанционной продажи биологически активных добавок к пище" <1>).
--------------------------------
<1> Официально не опубликовано.
В настоящее время социальную значимость, воспринятую и на государственном уровне, приобретает проблема распространения наркотических средств и веществ среди населения России и роста наркотических патологий.
В целях решения проблем борьбы с наркотрафиком и предотвращения роста заболеваемостью наркотической зависимостью создается специальная система мер пропаганды здорового образа жизни, обратной стороной которой считается информационная блокада в распространении сведений, в том числе косвенная или прямая реклама наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, и их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры.
Причем все чаще действия, способствующие распространению наркотических средств, обращены в сторону молодежи. Неслучайно одной из проблем в борьбе с пропагандой запрещенных наркотических веществ рассматривается всегда скрытая от посторонних пропаганда молодежной субкультуры наркотиков и эффекта от их воздействия в узких коллективах <1>.
--------------------------------
<1> Аксенкин А.Л. Вопросы административной ответственности за пропаганду наркотиков // Административное право и процесс. 2011. N 3. С. 51 - 52.
Наднациональное право в вопросах борьбы с распространением наркотиков знает ряд принципиальных нормативных документов в сфере борьбы с употреблением наркотиков. Так, в рамках ООН разработаны и приняты Единая конвенция о наркотических средствах 1961 г., Конвенция о психотропных веществах 1971 г. и Конвенция ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г.
Эти документы являются международно-правовыми основами формирования национальных законодательств в рассматриваемой сфере, в том числе и для Российской Федерации.
В соответствии со ст. 46 Федерального закона N 3 в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров запрещаются:
пропаганда наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров;
производство и распространение книжной продукции, продукции средств массовой информации, распространение в компьютерных сетях сведений о способах, методах разработки, изготовления и использования, местах приобретения наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров;
совершение иных действий в этих целях;
пропаганда каких-либо преимуществ использования отдельных наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров;
пропаганда использования в медицинских целях наркотических средств, психотропных веществ, подавляющих волю человека либо отрицательно влияющих на состояние его психического или физического здоровья.
Постановление Правительства РФ от 27.11.2010 N 934 <1> утвердило Перечень растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры и подлежащих контролю в Российской Федерации, к которым отнесло:
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 27.11.2010 N 934 "Об утверждении Перечня растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры и подлежащих контролю в Российской Федерации, крупного и особо крупного размеров культивирования растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, для целей статьи 231 Уголовного кодекса Российской Федерации, а также об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации по вопросу оборота растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры" // СЗ РФ. 2010. N 50. Ст. 6696.
голубой лотос (растение вида Nymphea caerulea);
грибы любого вида, содержащие псилоцибин и (или) псилоцин;
кактус, содержащий мескалин (растение вида Lophophora williamsii), и другие виды кактуса, содержащие мескалин;
кат (растение вида Catha edulis);
кокаиновый куст (растение любого вида рода Erythroxylon);
коноплю (растение рода Cannabis);
мак снотворный (растение вида Papaver somniferum L) и другие виды мака рода Papaver, содержащие наркотические средства;
розу гавайскую (растение вида Argyreia nervosa);
шалфей предсказателей (растение вида Salvia divinorum);
эфедру (растение рода Ephedra L).
Вообще степень контроля за оборотом наркотических средств и собственно их рекламы, а также уровень их легализации отражают государственную политику конкретного государства, определяемую в немалой степени менталитетом населения, культурой и общественными традициями. Не последнюю роль здесь играет признание степени личной свободы человека, принимающего на себя социальные риски в решении вопроса о необходимости употребления наркотических средств.
Сравнительный анализ законодательства ряда государств позволяет сделать вывод о различных подходах к решению имеющихся проблем потребления наркотиков, начиная от либеральной модели (Голландия, Испания, Швейцария и т.д.), предлагающей возможности легализации потребления отдельных видов наркотических средств <1>, заканчивая мерами жесткого контроля наркотизации общества (Великобритания, Германия, Италия, Россия и большинство стран СНГ, Соединенные Штаты Америки, Франция, Япония и др.).
--------------------------------
<1> См.: Уголовный кодекс Голландии. 2-е изд. / Под ред. Б.В. Волженкина. СПб., 2001; Уголовный кодекс Испании / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, Ф.М. Решетникова. М., 1998; Уголовный кодекс Швейцарии / Под ред. А.В. Серебренниковой. СПб., 2002.
В то же время борьба с опасными для здоровья населения наркотиками ведется на уровне всех государств. Например, законодательство Голландии предусматривает уголовную ответственность за незаконные действия с так называемыми жесткими наркотиками (например, героином, кокаином или опием) <1>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Гасанов Э.Г. Ответственность за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ: сравнительно-правовой и уголовно-правовой аспекты. М., 2002.
Видимо, оглядываясь на зарубежную практику, отдельные представители общественности считают возможным легализацию так называемых мягких наркотических средств и психотропных веществ, допуская возможность проведения "конопляных маршей" с уверением в безопасности таких наркотиков <1>.
--------------------------------
<1> Кузьмин В.А., Китрова Е.В. Комментарий к Федеральному закону от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" (постатейный) // СПС. 2006.
Между тем употребление так называемых безопасных наркотических веществ неизбежно ведет к количественному и качественному увеличению потребляемой дозы, а затем и к замещению таких наркотиков более "тяжелыми".
С позиции лингвистических особенностей русского языка "пропаганда" (лат. propaganda от propagare - распространять) представляет собой распространение и углубленное разъяснение каких-либо идей, учений, взглядов, знаний; идейное воздействие на широкие массы <1>.
--------------------------------
<1> Словарь иностранных слов. 13-е изд., стереотип. М.: Русский язык, 1986. С. 403.
Так называемый акт непосредственного исполнителя (например, размещение соответствующей символики на одежде и т.д.) представляет собой одну из граней проблемы пропаганды запрещенных веществ. В известной степени пропагандой наркотических средств можно назвать выступления сторонников их легализации <1>.
--------------------------------
<1> Гирько С.И., Воронин М.Ю., Драган Г.Н. Комментарий к Федеральному закону "О наркотических средствах и психотропных веществах" (постатейный). М.: Деловой двор, 2010.
Пропаганда наркотиков или реклама наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров представляется более широким понятием, чем склонение к употреблению таких средств, которое рассматривается в качестве разновидности их пропаганды, один из ее способов, с той лишь разницей, что пропаганда или незаконная реклама наркотиков будет административным правонарушением <1>.
--------------------------------
<1> Гузеева О. Склонение или пропаганда? // Законность. 2008. N 2.
Стоит отметить, что за пропаганду и незаконную рекламу наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров в России предусмотрена административная ответственность, устанавливаемая ст. 6.13 Кодекса РФ об административных правонарушениях (КоАП РФ). Специфика административного правонарушения по данной статье состоит в том, что в большинстве случаев оно совершается "посредством вербального поведения, путем использования продуктов речевой деятельности, т.е. звучащих текстов, распространяемых по звуковому каналу и фиксируемых на материальном носителе, либо обычных письменных текстов" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Галяшина Е.И. Понятийные основы судебной лингвистической экспертизы: Сб. мат. научно-практич. семинара. Москва, 7 - 8 дек. 2002 г. / Под ред. М.В. Горбалевского. М.: Валерия, 2003. Ч. 2. С. 55.
В отличие от пропаганды наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров, которая безусловно запрещена и влечет административную ответственность, реклама указанных веществ является административно наказуемым деянием только в случае ее незаконности <1>.
--------------------------------
<1> Рожкова Э.В. Административная ответственность за пропаганду наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров // Наркоконтроль. 2006. N 4.
Как отмечают в литературе, единственным законным случаем распространения информации о наркотических средствах и психотропных веществах является распространение информации о них в специализированных изданиях, рассчитанных на медицинских и фармацевтических работников, и т.д. <1>.
--------------------------------
<1> Аксенкин А.Л. Указ. соч.
Существенный вред, как составная часть имеющихся проблем, несет в себе незаконная реклама и пропаганда наркотиков в сети Интернет <1>.
--------------------------------
<1> Аксенкин А.Л. Указ. соч.
Безобидное представление "легких" наркотиков, встречающееся на просторах Интернета, как помогающих лучше познать себя и окружающий мир, по существу, несет скрытую пропаганду наркотиков <1>. Обратным эффектом обладает и антинаркотическая реклама, в конечном счете стимулирующая интерес к потреблению наркотиков.
--------------------------------
<1> Гузеева О. Ответственность за распространение информации пронаркотического характера в российском сегменте сети Интернет // Законность. 2007. N 7.
Проблема, кроме того, заключается в информационной доступности наркотиков, вплоть до размещения информации об их изготовлении в сети Интернет, что позволяет даже малоквалифицированным специалистам приобщиться к производству наркотических средств <1>. Обоснованным и требующим поддержки является предложение установления уголовно-правового запрета пропаганды наркотических средств и психотропных веществ, в том числе в сети Интернет <2>.
--------------------------------
<1> Гузеева О. Склонение или пропаганда? // Законность. 2008. N 2.
<2> См., напр.: Назарук М. Ответственность за потребление наркотических средств или психотропных веществ // Российская юстиция. 2003. N 5. С. 19.
Для пропаганды наркотиков довольно часто используют средства скрытой рекламы, которая нередко обнаруживается в названиях и на этикетках конкретной потребительской продукции. Так, в 2004 г. органами госнаркоконтроля были выявлены факты реализации юридическими лицами водки "Каннабис" с идентичным рекламным текстом.
Скрытая реклама наркотических средств использует зачастую различные и порой самые изощренные формы. Помимо уже хорошо известного приема использования символики наркотических средств и агитирующих лозунгов, помещаемых на ходовые товары (одежду, сотовые телефоны) <1>, дизайнерские разработки типа рекламы ночного клуба "Lsdance", дискотеки "Зеленый негр", девиза "ВнеПЛАНового тарифа" мобильной связи также содержат недвусмысленные намеки на предложение или как минимум пропаганду запрещенных веществ (наркотиков).
--------------------------------
<1> Спиридонова М.А. Комментарий к Федеральному закону от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (постатейный) // СПС. 2007.
В то же время в качестве пропаганды можно рассматривать действия по продаже (распространению) книг, содержащих сведения о способах, методах изготовления и использования наркотиков, например, публикацию статьи в газете с призывом к употреблению "Экстази" (наркотическое средство МДМА) следует рассматривать как рекламу наркотиков.
Вполне естественно, что установление необходимой ассоциативной связи во многих случаях требует слаженной работы специалистов различного профиля, в том числе экспертов: лингвистов и психологов.
Вообще роль экспертов в правильном разрешении подобного рода вопросов является принципиальной, на что обращено внимание в некоторых обобщениях судебной практики по административным делам. Так, доказательством факта распространения рекламы наркотиков является, в частности, заключение эксперта, подтверждающее, что изображения растений, содержащих наркотические средства, могут оказывать воздействие на восприятие окружающих (п. 4 разд. "Производство по делам об административных правонарушениях" Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2009 года (утв. Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 16.09.2009), Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 26.06.2009 N 31-АД09-3).
Положительным можно назвать то, что зачастую, рассматривая дела о привлечении к административной ответственности, суды усматривали нарушение законодательства о рекламе и состав административного правонарушения, поскольку действия правонарушителей должны быть квалифицированы как незаконная реклама наркотических средств, формирующая интерес и способствующая распространению его употребления. Соответственно принимаются адекватные меры к устранению факта выявленного нарушения.
Впрочем, складывается устойчивая судебная практика, признающая изображение на упаковке товара растения, содержащего наркотическое средство, в качестве его рекламы (например, изображение листа конопли на этикетке пива с экстрактом семян этого растения) <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 15.05.2007 N Ф03-А16/07-1/923.
В целях обеспечения безопасности граждан и предупреждения ситуаций взрывоопасности в быту или хозяйственной деятельности запрещается реклама взрывчатых веществ и материалов. Исключение при этом составляют пиротехнические изделия. Соответственно реклама пиротехнических изделий в России разрешена.
Отметим, что взрывчатые вещества - это химические соединения или смеси веществ, способные к быстрой химической реакции, сопровождающейся выделением большого количества тепла и образованием газов (Большая советская энциклопедия). В зависимости от консистенции они могут быть твердыми, жидкими, газообразными. Это, например, ртуть, нитроглицерин, пироксилин, тротил, тетрил, гексоген. Некоторые смеси взрывчатых веществ с окислителями (перекисями, нитратами, хлоратами) используются как пиротехнические составы.
В отличие от взрывчатых веществ пиротехника представляет собой устройства и смеси компонентов, вырабатывающие в процессе горения или взрыва определенные газообразные и конденсированные продукты, тепловую и механическую энергию и создающие различные оптические, акустические, электрические и барические эффекты. Сами по себе пиротехнические изделия (свечи, салюты, фейерверки) менее взрыво- и пожароопасные, чем описанные выше вещества.
На уровне технических документов установлено пять классов потенциальной опасности пиротехнических изделий, соответствующих ГОСТ Р N 51270-99 от 27.04.1999 "Изделия пиротехнические. Общие требования безопасности", утвержденному Постановлением Госстандарта России от 27.04.1999 N 135 <1>. Собственно сама пиротехника разделяется на бытовую и специального назначения (профессиональную). Бытовая используется в развлекательных и дизайнерских целях, а специальная задействована в осветительных пиротехнических составах, фотосмесях, аварийных сигнальных и зажигательных имитирующих смесях - в военных и хозяйственных, при киносъемках.
--------------------------------
<1> М., ИПК "Издательство стандартов", 1999.
Одним из важнейших достижений в области медицины стало использование частей человеческого организма (тканей и органов) для пересадки. Законодатель запрещает рекламу органов и (или) тканей человека в качестве объектов купли-продажи.
Данное нормативное ограничение вытекает из ст. 1 Закона РФ от 22.12.1992 N 4180-1 (ред. от 29.11.2007) "О трансплантации органов и (или) тканей человека" <1>, определяющей запрет на куплю-продажу органов и (или) тканей человека. Перечень органов и (или) тканей человека - объектов трансплантации определен Приказом от 25.05.2007 Минздравсоцразвития России N 357, РАМН N 40 <2>. При этом орган - это часть тела, имеющая собственное строение (совокупность тканей), способная самостоятельно или совместно с иными органами выполнять одну определенную или несколько разных функций (рука, нога, глаз, почки, мозг). А ткань представляет собой совокупность клеток однородного строения, происхождения и назначения. Объектами трансплантации могут быть сердце, легкое, почка, печень, костный мозг и другие органы и (или) ткани.
--------------------------------
<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 2. Ст. 62.
<2> Российская газета. 2007. N 134.
Следует отметить, что в этой части российское законодательство восприняло рекомендации документов международного права. Всемирная медицинская ассамблея на XXXIX сессии еще в 1987 г. одобрила Декларацию по трансплантации человеческих органов, в которой было подвергнуто резкому осуждению коммерческое донорство.
Стоит учесть, что развитие трансплантационной хирургии определяет в последнее время широкое распространение торговли людьми в целях изъятия у них органов и тканей.
Одновременно Закон о трансплантации устанавливает уголовную ответственность за нарушение запрета использования органов и (или) тканей человека в качестве объекта купли-продажи. В последнем случае речь идет о ст. 127.1 "Торговля людьми" УК РФ <1>, предусматривающей в п. "ж" ответственность за совершение купли-продажи человека в целях изъятия у потерпевшего органов или тканей. При этом для самой квалификации не имеет значения цель использования органов или тканей человека (в целях трансплантации, проведения экспериментов и пр.) <2>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2954.
<2> Зейналов М.М., Гаммаев В.М. Уголовно-правовой анализ квалифицирующих признаков торговли людьми // Современное право. 2011. N 4. С. 120 - 123.
Современное законодательство (п. 13 ст. 47 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" <1>) определяет запрет к принуждению к изъятию органов и тканей человека для трансплантации (пересадки). Однако на практике тем не менее могут быть использованы пассивные формы стимулирования организации рынка человеческих органов и тканей.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2011. N 48. Ст. 6724.
Все же нерешенной проблемой в части обеспечения установленного запрета является отсутствие в уголовном законодательстве самостоятельного состава преступления, посвященного уголовной ответственности за рекламу органов и (или) тканей человека в качестве объектов купли-продажи. Это свидетельствует о некоторой противоречивости и непоследовательности разноотраслевого законодательства, ведущих к отсутствию лица, к которому могут быть применены соответствующие меры уголовно-правового характера. Полагаем, что данное обстоятельство значительно снижает эффективность установленного рекламного ограничения.
В целях обеспечения безопасности населения при использовании (потреблении) отдельных видов продукции, которая допускается к обороту в санкции контролирующих органов, законодатель запрещает рекламу товаров, подлежащих государственной регистрации, в случае отсутствия такой регистрации. Данное ограничение связывается с охраной права граждан на полную информацию о товаре, а также соответствием его установленным требованиям.
Следует отметить, что требования к обязательной регистрации содержатся в действующем законодательстве, которое, как полагаем, следует определять широко и включать в него не только федеральные законы, но и подзаконные акты федерального уровня, прежде всего постановления Правительства РФ.
Федеральный закон от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" (ред. от 19.07.2011, с изм. от 07.12.2011) <1> в ст. 43 предусматривает государственную регистрацию веществ и продукции. В частности, регистрации подлежат впервые внедряемые в производство и ранее не использовавшиеся химические, биологические вещества и изготовляемые на их основе препараты, потенциально опасные для человека. В свою очередь, Постановлением Правительства РФ от 04.04.2001 N 262 <2> (ред. от 08.12.2010) определены отдельные виды продукции, представляющие потенциальную опасность для человека, в том числе пищевые продукты, впервые ввозимые на территорию РФ. К этой продукции отнесены материалы, оборудование, устройства и другие технические средства водоподготовки, предназначенные для использования в системах хозяйственно-питьевого водоснабжения, дезинфицирующие, дезинсекционные и дератизационные средства для применения в быту, в лечебно-профилактических учреждениях и на других объектах для обеспечения безопасности и здоровья людей (кроме применяемых в ветеринарии).
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1999. N 14. Ст. 1650.
<2> См.: Постановление Правительства РФ от 04.04.2001 N 262 (ред. от 08.12.2010) "О государственной регистрации отдельных видов продукции, представляющих потенциальную опасность для человека, а также отдельных видов продукции, впервые ввозимых на территорию Российской Федерации" // СЗ РФ. 2001. N 17. Ст. 1711.
Федеральный закон от 12.04.2010 N 61-ФЗ (ред. от 06.12.2011) "Об обращении лекарственных средств" <1> устанавливает требования к государственной регистрации лекарственных препаратов. В частности, в соответствии с п. 2 ст. 13 Закона государственной регистрации подлежат:
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2010. N 16. Ст. 1815.
1) оригинальные лекарственные препараты;
2) воспроизведенные лекарственные препараты;
3) новые комбинации зарегистрированных ранее лекарственных препаратов;
4) лекарственные препараты, зарегистрированные ранее, но произведенные в других лекарственных формах, в новой дозировке.
Государственной регистрации подлежат отдельные виды впервые изготавливаемых и предназначенных для реализации на территории РФ или впервые ввозимых на территорию РФ и предназначенных для реализации на территории РФ пищевых продуктов, материалов и изделий (ст. 10 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" (ред. от 19.07.2011) <1>).
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 150.
Постановление Правительства РФ от 21.12.2000 N 988 "О государственной регистрации новых пищевых продуктов, материалов и изделий" (ред. от 10.03.2007) <1> предусмотрело введение с 1 января 2004 г. государственной регистрации новых пищевых продуктов, материалов и изделий. Государственной регистрации подлежат новые пищевые продукты, материалы и изделия, косметическая продукция, средства и изделия для гигиены полости рта. Под новой продукцией понимается впервые разрабатываемая и внедряемая для промышленного изготовления на территории РФ продукция (российская продукция), а также впервые ввозимая на территорию РФ и ранее не реализовывавшаяся на территории РФ продукция (импортная продукция).
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2001. N 1 (ч. 2). Ст. 124.
В перечень такой продукции включены:
1) минеральная вода (природная столовая, лечебно-столовая и лечебная), бутилированная питьевая вода;
2) продукты детского питания (консервы плодоовощные, в том числе гомогенизированные, овощные, в том числе стерилизованные, для детского питания; консервы фруктовые для детского и диетического питания; специализированные продукты для питания детей раннего возраста на молочной основе; продукты прикорма на зерновой, плодоовощной, рыбной, мясной основе; плодоовощные консервы; продукты для питания дошкольников и школьников);
3) продукты диетического (лечебного и профилактического) питания (хлеб и хлебобулочные изделия диетические и диабетические; изделия кондитерские диетические и диабетические; безалкогольные напитки диетические; масла животные, растительные, продукция маргариновая для диетического питания; консервы плодоовощные и фруктовые диетические; консервы обеденные, натуральные, грибные с обогатителями);
4) мясные продукты (колбасы, сосиски, сардельки и др.), обогащенные белком и (или) другими микроэлементами;
5) консервы мясные и мясорастительные, обогащенные белком и (или) другими микроэлементами;
6) молочные продукты, обогащенные витаминами и (или) другими микроэлементами;
7) пищевые добавки (кислоты пищевые органические и их производные, эмульгаторы, ароматизаторы, регуляторы кислотности, пеногасители, антиокислители, красители, усилители вкуса и запаха, разрыхлители, стабилизаторы, подсластители, загустители, комплексные и комбинированные функциональные и технологические пищевые добавки);
8) биологически активные добавки к пище (нутрицевтики, парафармацевтики, пробиотики);
9) пищевые продукты, полученные из генетически модифицированных источников;
10) пищевые продукты, в том числе продовольственное сырье, изготовленные по новым технологиям;
11) материалы и изделия, контактирующие с пищевыми продуктами (технологическое оборудование, приборы, устройства и др.; посуда и столовые принадлежности; материалы, применяемые для изготовления, упаковки, хранения и транспортировки пищевых продуктов);
12) косметическая продукция;
13) средства и изделия для гигиены полости рта.
Правительством РФ также введены обязательная (с 1 октября 2002 г.) государственная регистрация кормов, полученных из генно-инженерно-модифицированных организмов <1>, генно-инженерно-модифицированных организмов <2>. Отдельно Правительством РФ <3> также установлена государственная регистрация этилового спирта из пищевого сырья, алкогольной и алкогольсодержащей пищевой продукции, спиртосодержащих отходов, в том числе ввозимых на территорию РФ, образующихся при производстве спирта этилового из пищевого сырья, водок, ликероводочных изделий и подлежащих дальнейшей переработке, а также парфюмерно-косметической продукции, в том числе ввозимой на территорию РФ, изготовляемой с применением этилового спирта из пищевого сырья, предназначенных для оборота на товарном и потребительском рынках.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 18.01.2002 N 26 "О государственной регистрации кормов, полученных из генно-инженерно-модифицированных организмов" (ред. от 14.07.2006) // СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 323.
<2> Постановление Правительства РФ от 16.02.2001 N 120 "О государственной регистрации генно-инженерно-модифицированных организмов" // СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 323.
<3> Постановление Правительства РФ от 23.07.1996 N 874 "О введении государственной регистрации этилового спирта из пищевого сырья, алкогольной, алкогольсодержащей пищевой продукции и другой спиртосодержащей продукции" (ред. от 06.09.1998, с изм. от 27.08.1999) // СЗ РФ. 1996. N 31. Ст. 3755.
Действующее рекламное законодательство запрещает рекламу товаров, подлежащих обязательной сертификации или иному обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, в случае отсутствия такой сертификации или подтверждения такого соответствия.
Для того чтобы стать объектом рекламы, товар, подлежащий сертификации, должен иметь соответствующий документ; если закон предусматривает технические параметры, которым должен этот товар соответствовать, подтверждающий соответствие документ обязателен. Сертификат соответствия - это документ, выдаваемый заявителю органом по сертификации и подтверждающий соответствие продукции требованиям технических регламентов. Обязательной сертификации подлежат товары для личных (бытовых) нужд граждан, строительная продукция и т.д.
Стоит отметить, что наряду с обязательным подтверждением подтверждение соответствия на территории РФ может носить добровольный характер.
В соответствии с Федеральным законом от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" <1> сертификация является элементом системы подтверждения соответствия продукции. Сертификация - юридически значимая деятельность уполномоченных органов и организаций по подтверждению соответствия товаров и услуг установленным в стандартах и регламентах требованиям. Компетентное подтверждение качества продукции необходимо в целях соблюдения законных прав граждан на получение качественных услуг и товара надлежащего качества.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. 1). Ст. 5140.
Следует отметить, что система сертификации опирается на ГОСТы как технические ориентиры в деятельности по выдаче сертификатов. С принятием Федерального закона "О техническом регулировании" предполагалась поэтапная замена существующих ГОСТов на технические регламенты, имеющих обязательный характер, которая до сих пор не завершена. В таких условиях, как справедливо полагают, законодательство о техническом регулировании еще не сформировано, будет иметь декларативный характер <1>.
--------------------------------
<1> Страунинг Э.Л. Пробелы в правовом регулировании рекламной деятельности в свете нового Закона "О рекламе" // Налоги (газета). 2006. N 40.
Реклама несертифицированной продукции влечет ответственность не только для рекламодателя, но и для распространителя, несмотря на то что примерно 75,6% изданий предупреждают читателей, что они не несут ответственности за достоверность и содержание рекламных материалов.
Здесь следует иметь в виду, что реклама товара должна содержать сообщение о наличии сертификата на рекламируемую продукцию. Поэтому ссылки рекламораспространителя на отсутствие его ответственности за содержание размещаемой рекламы означают представление потребителю информации о товаре, реклама которого не допускается <1>. Как видно, закон фактически вменяет в обязанность рекламораспространителю удостовериться в наличии у рекламодателя сертификата на представленный к рекламе товар.
--------------------------------
<1> Мишулин Г.М., Хачатурян К.Э., Рославлева М.В. Рекламная среда в периодических печатных изданиях: опыт регулирования, правовая оценка, аспекты совершенствования рекламного законодательства // Реклама и право. 2009. N 2. С. 2 - 7.
В то же время отрицательным представляется факт невнесения в действующий Закон о рекламе требований о необходимости обязательных пометок, сигнализирующих о качестве товара, упоминанием о сертификации товара. Справедливо, на наш взгляд, отмечается потребность на законодательном уровне пометок в словосочетании типа "Внимание! Подлежит обязательной сертификации" <1>.
--------------------------------
<1> Там же.
Вслед за ограничением рекламы несертифицированной продукции и продукции, не прошедшей обязательной государственной регистрации, законодатель запрещает рекламу товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (ред. от 19.10.2011, с изм. от 21.11.2011) <1> лицензирование осуществляется в целях предотвращения ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, обороне и безопасности государства, возможность нанесения которого связана с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями отдельных видов деятельности.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2011. N 19. Ст. 2716.
Лицензирование представляет собой в том числе деятельность лицензирующих органов по предоставлению, переоформлению лицензий, продлению срока действия лицензий, а сама лицензия - специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (ст. 3 Закона о лицензировании).
Современное действующее законодательство предусматривает требование к обязательному лицензированию многих видов деятельности, связанных с производством или реализацией различных товаров. В частности, обязательному лицензированию подлежат производство медицинской техники <1>, лекарственных средств <2>, оружия и патронов <3>, авиационной техники <4>, производство защищенной от подделок полиграфической продукции <5> и т.п.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 22.01.2007 N 33 "Об утверждении Положения о лицензировании производства медицинской техники" (ред. от 24.09.2010) // СЗ РФ. 2007. N 5. Ст. 659.
<2> Постановление Правительства РФ от 03.09.2010 N 684 "Об утверждении Положения о лицензировании производства лекарственных средств" // СЗ РФ. 2010. N 37. Ст. 4698.
<3> Постановление Правительства РФ от 26.11.2008 N 890 "О лицензировании деятельности в области производства оружия и патронов" (ред. от 26.10.2010) // СЗ РФ. 2008. N 49. Ст. 5835.
<4> Постановление Правительства РФ от 28.03.2012 N 240 "О лицензировании разработки, производства, испытания и ремонта авиационной техники" // СЗ РФ. 2012. N 14. Ст. 1643.
<5> Постановление Правительства РФ от 16.01.2007 N 15 "О лицензировании деятельности по изготовлению защищенной от подделок полиграфической продукции, в том числе бланков ценных бумаг, а также торговли указанной продукцией" (ред. от 24.09.2010) // СЗ РФ. 2007. N 4. Ст. 520.
Например, к безлицензионной можно отнести предпринимательскую деятельность, осуществляемую на основе неправомерно выданной субъектом Федерации лицензии на право оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, произведенных на территории другого субъекта РФ <1>.
--------------------------------
<1> Субанова Н.В. Прокурорский надзор за исполнением законодательства в сфере лицензирования: вопросы теории и практики. М.: Юриспруденция, 2010.
Безлицензионной рассматривается также деятельность, продолжаемая субъектом предпринимательства после аннулирования лицензии или истечения срока ее действия; осуществляемая по лицензии другого лица (в том числе на основании доверенности, договора подряда); в результате лицензирования неуполномоченным органом (лицензия, не имеющая юридической силы) и т.п.
Аналогичным образом информационная обязанность перед потребителем будет исполнена надлежащим образом, если распространитель рекламы товаров, производимых на основании лицензии, использует словосочетание "Внимание! Деятельность подлежит лицензированию" <1>.
--------------------------------
<1> Мишулин Г.М., Хачатурян К.Э., Рославлева М.В. Указ. соч.
Для понимания сути рассматриваемых вопросов можно привести соответствующую административную и судебную практику. Так, реклама фактических медицинских услуг, размещенная предпринимателем в газете "PRO-Город" от 30.05.2009 N 22 (275) под названием "Главный Бармалей России" принимает в Кирове?!" признана ненадлежащей решением антимонопольного органа, а впоследствии установлена в качестве таковой решением Арбитражного суда Кировской области по делу А28-18050/2009.
В последующем при обжаловании судебных актов, суды пришли к выводу о том, что предпринимателем нарушен п. 3 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе действиями по размещению в газете "PRO-Город" от 30.05.2009 N 22 (275) статьи с недостоверной информацией о проведении экспертной оценки целителей и граждан с последующей процедурой лицензирования в Кировском научном центре ЭИ медицины <1>.
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда Кировской области от 29.04.2010 по делу N А28-17024/2009-542/27.
В ходе проведения проверки управлением установлено, что в рекламе, размещаемой обществом в периодических печатных изданиях "Время города" (г. Москва), "Челябинское время" (г. Челябинск), "Ва-Банкъ" (г. Челябинск), и на интернет-сайте http://www.api-center.ru, содержатся сведения о применении обществом методов, позволяющих проводить лечение наркотической, алкогольной и никотиновой зависимости (метод апинаркотерапии, метод дозированного употребления спиртного), в отсутствие у общества специальных разрешений на применение указанных медицинских технологий. Общество использовало изобретение "способ апинаркотерапии", которое относится к области медицины, а именно к наркологии.
Таким образом, данный способ лечения состоит из совокупности ранее применяемых методов (приемов, способов) лечения, относящихся к разным отраслям медицины, а патент на изобретение подтверждает его новизну.
Рекламируемые обществом метод апинаркотерапии и метод дозированного употребления спиртного (способ снятия алкогольной зависимости И.В. Кривопалова-Москвина) соответствуют указанному выше определению новых медицинских технологий и, соответственно, являются новыми медицинскими технологиями, впервые используемыми на территории РФ.
Неизвестность и неопробованность указанных методов учреждениями здравоохранения РФ подтверждается Приказом Министерства здравоохранения РФ от 28.04.1998 N 140 "Об утверждении Стандартов (моделей протоколов) диагностики и лечения наркологических больных", согласно которому метод апинаркотерапии и метод дозированного употребления спиртного (способ снятия алкогольной зависимости И.В. Кривопалова-Москвина) официально не зарегистрированы как методы лечения наркологических больных, а Стандарты лечения не содержат их аналогов.
При таких обстоятельствах судами правомерно отмечено, что в данном конкретном случае в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ на осуществление рекламируемых обществом методов лечения необходимо получение специального разрешения. При этом суды обоснованно отметили, что наличие у общества общей лицензии на осуществление медицинской деятельности не освобождает его от обязанности получения специального разрешения на применение медицинской технологии <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Уральского округа от 19.01.2009 N Ф09-10319/08-С1 по делу N А76-3154/08.
Другим примером нарушения законодательства о лицензировании являлась деятельность ОАО "Земельная биржа" (далее - общество) по оказанию услуг технической инвентаризации объектов недвижимого имущества.
Как следует из материалов дела, 01.03.2007 в адрес Управления поступило обращение государственного предприятия Нижегородской области "Нижтехинвентаризация", связанное с рекламным сообщением, содержащим сведения о предлагаемых услугах, распространяемых в еженедельной газете "Полезная площадь" и на сайте сети Интернет "Техническая инвентаризация зданий сооружений" и "Инвентаризация объектов недвижимости". В данных рекламных объявлениях содержались сведения о предоставлении обществом услуг по технической инвентаризации зданий и сооружений, на осуществление которых у него не имеется специального разрешения.
Для осуществления работ по технической инвентаризации требуется получение аккредитации, данная обязанность закреплена Постановлением Правительства РФ от 10.09.2004 N 477 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам осуществления государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства" (далее - Постановление), Приказом Министерства экономического развития и торговли РФ от 05.04.2005 N 70.
Суды установили и материалами дела подтверждается, что общество не имеет аккредитации в сфере оказания услуг и производства работ по технической инвентаризации зданий и сооружений.
Довод общества о том, что оно не осуществляет деятельность по техническому учету объектов недвижимости, поэтому нет необходимости в получении аккредитации по технической инвентаризации зданий и сооружений, судами был отклонен, поскольку противоречит Постановлению, где указано, что до принятия нормативных правовых актов, определяющих порядок ведения государственного технического учета, технический учет и техническую инвентаризацию объектов капитального строительства осуществляют организации (органы), аккредитованные Федеральным агентством кадастра объектов недвижимости в порядке, устанавливаемом Министерством экономического развития и торговли РФ по утверждаемым им правилам.
При таких условиях суд <1> посчитал, что постановление о привлечении к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе правомерно, так как в спорных рекламных объявлениях содержались сведения о предоставлении заявителем услуг по технической инвентаризации зданий и сооружений, на осуществление которых у него не имеется специального разрешения.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.02.2008 по делу N А43-6232/2007-38-222.