<<
>>

3.2. Саморегулирование в рекламном бизнесе

Сегодня в развитых странах рекламный бизнес регулируется прежде всего в интересах больших национальных и международных компаний. При этом, несомненно, государственное регулирование проявляется в сдерживании деятельности производителей - крупных корпораций, обусловленной их стремлением к получению сверхприбылей.
С точки зрения международной практики системе саморегулирования в рекламной деятельности придается весьма существенное значение, что объясняется традиционным наличием в развитых странах институтов, образованных и функционирующих в условиях достаточно зрелого гражданского общества <1>.
--------------------------------
<1> Ерошок А.Ю.
Государственное регулирование рекламного рынка Российской Федерации (теоретико-правовой аспект): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 11.
Рекламные объединения, существующие во всем мире, первостепенно сосредоточивают свои усилия на разработке стандартов рекламной деятельности, определении этических норм рекламных кампаний, выполнении арбитражных функций в случае нарушения этики рекламного бизнеса <1>.
--------------------------------
<1> Шарков Ф.И. Правовое регулирование коммуникационной деятельности: в рекламе, связях с общественностью, журналистике: Учеб. пособие. М.: Дашков и К, 2008. С. 64.
Кроме того, можно отметить ряд иных, второстепенных функций, таких как унификация и стандартизация в рекламе и поддержание связи с надзирающими за рекламой государственными органами. Самостоятельным направлением деятельности рекламных ассоциаций является защита своих членов и помощь им. К такой поддержке относятся в том числе предоставление членам ассоциации новой, поступившей от государственных или иных учреждений информации, материальная поддержка молодых специалистов, обучение в рамках объединения рекламному менеджменту, обмен опытом, организация демонстрационных мероприятий и др.
<1>.
--------------------------------
<1> Там же.
Основными целями функционирования институтов саморегулирования в зарубежных странах являются повышение качества производимых товаров, работ, услуг; упрощенный порядок возмещения ущерба, причиненного потребителям; возложение бремени контроля за деятельностью членов саморегулируемой организации (СРО) на саму организацию; снижение бремени административного давления; оптимальность принимаемых стандартов и правил деятельности СРО для ее участников и потребителей <1>.
--------------------------------
<1> Соколова О.С. Правовые основы саморегулирования // Юрист. 2008. N 4.
Как полагает С.Ф. Богацкая, в систему саморегулирования рекламы в развитых странах входят шесть составляющих:
1) разработанные этические стандарты (общие и отраслевые);
2) информирование и признание установленных правил большинством субъектов рекламного рынка;
3) саморегулируемые независимые организации,
4) консультации в целях предупреждения нарушений;
5) система мониторинга;
6) меры воздействия на нарушителей <1>.
--------------------------------
<1> Богацкая С.Ф. Правовое регулирование рекламной деятельности: Учеб. пособие. М.: Академический проспект, 2007.
Такой значительный спектр элементов позволяет сделать систему саморегулирования эффективно действующей и позволяющей решать возложенные на нее задачи.
История зарубежного опыта саморегулирования во многом связывается с европейской и американской практикой. Следует прежде всего учитывать то, что в западных моделях государство может осуществлять контроль не за каждым профессиональным участником рынка, а за СРО, которые обеспечивают соблюдение их членами правил поведения на рынке. Именно по этому пути пошло законодательство США и Великобритании, где появились первые СРО (self-regulatory organization) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Грачев Д.О. Саморегулируемые организации: проблемы определения правового статуса // Журнал российского права.
2004. N 1. С. 122.
В Европе саморегулирование прошло достаточно длительный путь развития от установления отдельных правил и запретов в Средние века до создания сложной системы органов и нормативных актов. Как отмечается, объединение субъектов профессиональной и предпринимательской деятельности не насаждалось государством, а явилось естественным результатом формирования корпоративных интересов и диктовалось необходимостью <1>.
--------------------------------
<1> Заворотченко И.А. Саморегулируемые организации за рубежом // Журнал российского права. 2007. N 8.
В начале XXI в. этот процесс в основном затрагивает регламентацию прав и обязанностей субъектов рекламного рынка. Правила предусмотрены достаточно детально и подробно, например, во Франции на уровне саморегулирования запрещены реклама табака на радио и телевидении, сочетание тем алкоголя и спорта <1>.
--------------------------------
<1> Эркенова Ф.С. Саморегулирование в рекламе. М., 2003. С. 33.
Практически в каждой европейской стране действуют органы саморегулирования (например, в Великобритании - Комиссия по рекламным стандартам, в ФРГ - Германский совет прессы). Так, Комиссия по рекламным стандартам следит за соблюдением собственного кодекса рекламы. Традиционно кодекс носит этический характер и включает положения о пристойной, достоверной, скрытой рекламе, правах частных лиц не быть без их согласия использованными в рекламных целях. Комиссия отвечает за соблюдение норм кодекса рекламы в печати, кино, Интернете и рассматривает ежегодно более 10 тыс. жалоб с принятием при необходимости решения об изменении или прекращении распространения рекламы.
В свою очередь, рекламу на телевидении курирует Совет независимого телевидения - высший орган частных телевещателей по уполномочию правительства и в сотрудничестве с обществами потребителей, рекламодателями и представителями вещания. Совет вырабатывает положения собственного кодекса рекламной практики, ежемесячно выпускает отчет, который получает широкую огласку в СМИ.
Естественно, что информация о конкретном рекламодателе может иметь как положительный, так и отрицательный характер. В последнем случае подобная информация рассматривается как форма санкций. В результате некорректные рекламные сообщения исчезают с экранов телевизоров. Подобной практикой в своей сфере занимается Управление радио <1>.
--------------------------------
<1> Рихтер А. Правовое регулирование рекламы в СМИ // Законодательство и практика масс-медиа. 2001. N 10.
В целях объединения органов саморегулирования Европейского союза в 1992 г. в Брюсселе был создан Европейский альянс по стандартам в рекламе. Основными задачами этой организации являются продвижение и поддержка саморегулирования рекламы в Европе, координация рассмотрения трансграничных обращений, обеспечение информацией и исследованиями по саморегулированию рекламы.
Следует отметить смысл целей и принципов, которые вкладывает в понятие "саморегулирование" Европейский альянс по стандартам в рекламе (EASA - Cross-Border Claimplaints System). Альянс отражает классический подход к установлению принципов саморегулирования, определяя требования к рекламе как законной, пристойной, честной и правдивой, сделанной с чувством гражданской ответственности перед потребителем и обществом и с соответствующим уважением правил честной конкуренции.
Достижение и соблюдение указанных требований обеспечиваются с помощью правил и принципов лучшей рекламной практики, применяемых добровольно организациями саморегулирования, созданными для этой цели и основанными самой рекламной индустрией. В свою очередь, цель рассматривается как обеспечение высоких стандартов в рекламе, доверия и уверенности потребителя для пользы всех, кто в этом заинтересован <1>.
--------------------------------
<1> Руководство EASA по саморегулированию. Общественный совет по рекламе. М., 1999.
Практику организации системы саморегулирования в рекламной деятельности помимо Европейского альянса по стандартам в рекламе также обеспечивает основанная в 1938 г. Международная рекламная ассоциация (IAA), которая координирует коммерческую практику взаимоотношений рекламодателей рекламных агентств и средств массовой информации.
В настоящий период IAA включает свыше 3,4 тыс. индивидуальных и 150 корпоративных членов в 95 странах мира, 57 национальных отделений и 40 учебных заведений по всему миру. Одним из основных направлений деятельности Российского отделения IAA являются разработка и реализация образовательных программ в сфере маркетинговых коммуникаций, подготовка и издание учебной литературы по образовательным стандартам IAA <1>.
--------------------------------
<1> Шарков Ф.И. Указ. соч. С. 66.
Отдельно в механизме саморегулирования могут быть выделены Международная ассоциация бизнес-коммуникаций (IABC), Индустриальная комиссия по этике и добросовестности в рекламе Совета ассоциаций медийной индустрии (САМИ) и др. <1>.
--------------------------------
<1> Григорьева А. Реклама и право // ЭЖ-Юрист. 2010. N 35. С. 13.
Между тем в некоторых случаях саморегулирование в отдельных сферах осуществляют специальные организации, имеющие координацию со стороны национальных правительств, в частности специальные агентства. Однако опыт саморегулирования в Евросоюзе специальными агентствами ориентирован все же на исключительно значимые сферы, включая образование, охрану окружающей среды, обеспечение безопасности. Соответственно к числу таких публичных органов отнесены Европейский центр развития профессионального образования, Европейское агентство по окружающей среде, Европейский офис гармонизации внутреннего рынка, Европейское агентство морской авиабезопасности, Агентство запасов Европы, Европейский офис полиции (Европол) <1>.
--------------------------------
<1> Талапина Э.В. Новые институты административного права // Журнал российского права. 2006. N 5. С. 7.
Становление американской практики саморегулирования в рекламе происходило на переломе конца 19 - начала 20 вв. До 1880 г. в США для рекламодателей не существовало никаких ограничений, кроме собственных этических установок. Однако средства массовой информации испытывали на себе результаты недоверия к рекламе.
Впервые введение этических стандартов в рекламе стало возможным в рамках Закона о качестве продуктов питания и лекарственных препаратов (1906 г.), не последнюю роль в принятии которого сыграл С. Доббс, менеджер отдела продаж, а позднее президент компании Кока-Кола и Объединенных клубов рекламы Америки (AAF). Результатом деятельности объединений рекламных компаний стало принятие в 1911 г. первого этического кодекса в сфере рекламы - "Десять заповедей рекламы".
Следующий шаг в борьбе за качество рекламы был сделан в ноябре 1911 г. Джоном И. Роменом, создавшим во всей стране комитеты бдительности, специализирующиеся на пресечении злоупотреблений в рекламе и финансировавшиеся из средств местных клубов рекламы.
В настоящее время основная работа по саморегулированию в сфере рекламы ведется в США Национальным рекламным комитетом (NARB), учрежденным Американской ассоциацией рекламных агентств, Американской федерацией рекламы и Национальной ассоциацией рекламодателей. NARB состоит из представителей промышленности, рекламной индустрии, государственных и общественных деятелей <1>.
--------------------------------
<1> Малышев М.Ф. Правовое регулирование рекламной деятельности: Учеб.-практ. пособие / М.Ф. Малышева, А.В. Попова. М.: Дашков и К, 2009. С. 145 - 146.
Кроме того, центральное место в системе саморегулирования занимает созданная в 1905 г. Американская рекламная ассоциация, отстаивающая принципы правдивости и достоверности в рекламе, эффективно взаимодействует с государственными органами регулирования. При этом правила саморегулирования рекламы в США выделяют общую и особенную части, представляющие собой базовые принципы, единые на всей территории государства, и, соответственно, отраслевые акты, разрабатываемые организациями различных областей бизнеса <1>.
--------------------------------
<1> Эркенова Ф.С. Саморегулирование в рекламе. М., 2003. С. 6.
Опыт Японии также показывает, что большая часть правовых норм в области рекламы устанавливается именно саморегулируемыми организациями. И они, представляется, получают весьма конкретное отражение, в том числе в виде ограничений-самообязательств. Так, одна из организаций ввела норму, согласно которой в рекламе пива и алкоголя должна содержаться фраза "Лицам до 20 лет не рекомендуется" <1>. Самоограничительная практика под давлением общественного мнения получает небывалый размах и весьма эффективна в деятельности рекламной индустрии <2>.
--------------------------------
<1> Григорьева А. Указ. соч.
<2> Минбалеев А.В. Правовое регулирование рекламы в Японии // Реклама и право. 2009. N 1.
Как считает М.В. Баранова, факт неисполнения требований подобных норм влечет ответственность нарушителя, т.е. порождает для него негативные последствия в форме специфических, разработанных внутри саморегулируемой организации санкций <1>.
--------------------------------
<1> Баранова М.В. Правовые проблемы саморегулирования в сфере рекламы // Журнал российского права. 2009. N 5.
Международная практика регулирования отношений имеет ряд нормативных регуляторов, отражающих накопленный опыт взаимоотношений участников рекламного рынка, с положительными практическими выкладками. В первую очередь в качестве примера такого нормотворчества можно привести Международный кодекс рекламной практики, который был разработан с целью содействия повышению ответственности перед потребителем и обществом со стороны всех лиц, имеющих отношение к рекламе, а также противодействия возможному злоупотреблению рекламой. Нормы этики рассчитаны на применение ко всей рекламе независимо от средств ее распространения.
Международный кодекс рекламной практики по своей сути является этическим кодексом рекламной деятельности, в котором отражены опыт и современное состояние рекламы. Он выступает как инструмент, дисциплинирующий рекламную деятельность, а также может использоваться в качестве справочного материала. Разработчиком Международного кодекса рекламной практики является Международная торговая палата.
Ответственность за соблюдение правил данного Кодекса лежит на органах, учрежденных для этой цели в каждой отдельно взятой стране, или, если это требуется в международном масштабе, на международном уровне - в Международном совете по рекламной практике Международной торговой палаты.
Саморегулирование и саморегулируемые организации в рекламе: отечественная практика. Саморегулирование рассматривается и как закрепляемый законом способ регулирования общественных отношений <1>.
--------------------------------
<1> Минбелеев А.В. Теоретические основания правового регулирования массовых коммуникаций в условиях развития информационного общества: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Челябинск, 2012. С. 9.
Вполне справедливо утверждение о том, что саморегулирование существует не изолированно, а в одной системе с государственным регулированием, взаимодействует и в отдельных случаях заменяет его. При этом саморегулирование находится в рамках закона, не противоречит, а дополняет и конкретизирует установленные законом правила и формирует практику их применения <1>.
--------------------------------
<1> Богацкая С.Ф. Указ. соч.
В 90-х гг. прошлого века система саморегулирования находилась в стадии институционального становления. Законом о рекламе 1995 г. предусматривалось право субъектов рекламной деятельности на создание различных профессиональных объединений в сфере рекламы. Однако их формирование происходило бессистемно, а их деятельность не имела четких правовых очертаний, требующих признания международных актов, включающих обычаи и правила делового оборота рекламы как разновидность нормативных регуляторов на территории РФ <1>.
--------------------------------
<1> Ерошок А.Ю. Указ. соч.
Федеральный закон от 01.12.2007 N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" <1> содержит "общее" легальное понятие саморегулирования. Согласно п. 1 ст. 2 данного Закона под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6076.
В отличие от легального понятия более "емкое" определение саморегулирования понимает под ним регулирование субъектами рынка своей деятельности и контроль за соблюдением установленных ими же правил <1>.
--------------------------------
<1> Журина И.Г. К вопросу о правовой природе саморегулирования // Законодательство и экономика. 2009. N 5.
Закон о рекламе 2006 г. не содержит определения саморегулирования. Однако, как представляется, оно немногим отличается от указанного выше, которое может быть, в частности, адаптировано под определение сущности и практики саморегулирования в рекламе.
Выделение в отдельных сферах деятельности саморегулирования как самостоятельного правового и общественного института имеет свое определенное значение для их функционирования. В широком смысле саморегулирование является необходимым элементом развитого гражданского общества, частью механизмов негосударственного регулирования общественной жизни <1>.
--------------------------------
<1> Богацкая С.Ф. Указ. соч.
Значение саморегулирования в рекламной деятельности может быть определено рядом важных положений. Так, саморегулирование:
1) обеспечивает установление неформальных и необходимых правил поведения субъектов рекламного рынка;
2) заменяет государственное регулирование экономических процессов в тех сферах, где государственное регулирование показало свою неэффективность и нецелесообразность;
3) способствует доверию к рекламе со стороны потребителей, а также добросовестной конкуренции субъектов рекламного рынка;
4) способствует совершенствованию действующего законодательства в сфере рекламы <1>.
--------------------------------
<1> Богацкая С.Ф. Указ. соч.
Предметом саморегулирования в сфере рекламы выступает, как правило, предупреждение негативного воздействия рекламы на ее потребителей. В частности, тематика саморегулирования сводится в основном к запрету неэтичной, заведомо ложной, недостоверной, недобросовестной, скрытой рекламы.
Проблема становления и дальнейшего развития саморегулирования в рекламе связывается с отдельными факторами, которые в совокупности могут ускорять либо замедлять процесс институционализации саморегулирования.
Как полагает Ф.И. Шарков, саморегулируемость в сфере рекламы зависит от следующих факторов:
представления рекламодателя своему сообществу;
взаимодействия с антимонопольным органом;
возможности обжалования в арбитражный суд нормативных актов о рекламе;
разработки, установления и опубликования правил рекламы, обязательных для рекламного сообщества;
соблюдения требований в сфере рекламы;
рассмотрения жалоб на действия рекламодателей;
сбора, обработки и сохранения информации о деятельности саморегулируемой организации, раскрытие которой осуществляется в форме отчетов в порядке и с периодичностью, которые установлены учредительными иными документами саморегулируемой организации <1>.
--------------------------------
<1> Шарков Ф.И. Указ. соч. С. 66.
Приведенные факторы в эффективной динамике позволяют влиять на деятельность участников рекламных правоотношений, характеризующихся обилием и многообразием правовых взаимосвязей.
Согласно мнению специалистов, в России идет процесс выработки механизмов и процедур саморегулирования рекламы, распространения норм саморегулирования среди рекламного сообщества, развития методов контроля за соблюдением принятых норм и применения ответственности <1>.
--------------------------------
<1> Богацкая С.Ф. Указ. соч.
Обобщая сущность саморегулирования, А.В. Минбалеев отмечает, что "саморегулирование есть сложный, комплексный механизм социальной регуляции общественных отношений" <1>. В то же время автор ведет речь об использовании различных видов социальных регуляторов на различных уровнях <2>.
--------------------------------
<1> Минбелеев А.В. Теоретические основания правового регулирования массовых коммуникаций в условиях развития информационного общества: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Челябинск, 2012. С. 9.
<2> Там же.
В современной литературе выделяют уровни системы саморегулирования, в которые отдельные компании или их альянсы вносят свою лепту в решение общих задач развития рекламной отрасли. На первом уровне действует рыночное, конкурентное регулирование, заставляющее самих рекламных субъектов объединяться в общественные организации, совместно разрабатывать профессиональные этические нормы и осуществлять общественный контроль за их соблюдением.
Следующий уровень - регулирование, осуществляемое самими фирмами, проявляющееся наиболее рельефно в крупных корпоративных системах. Регулирование, осуществляемое компаниями, требует высокой квалификации, в то же время это направление правового регулирования еще сравнительно мало изучено, а законодатель еще не разработал квалифицированные и регулятивные правовые нормы, способствующие позитивному процессу развития этого сообщества <1>.
--------------------------------
<1> Шарков Ф.И. Указ. соч. С. 12.
Субъектами саморегулирования в широком смысле являются некоммерческие (также называемые неправительственными) организации, участниками которых являются представители рекламного рынка.
Потребность развития и функционирования института саморегулирования в рекламе обусловлена общей концепцией перспективного развития общественных отношений с учетом особенностей действующей экономической формации.
Внедрение механизма саморегулирования предполагает передачу части контрольных функций на уровень саморегулируемых организаций, объединяющих профессиональных участников рекламного рынка.
Говоря о саморегулировании, стоит особо подчеркнуть, что сообщества профессионалов освобождают государство от выполнения ряда функций, "разгружают" государственные органы. Кроме того, увеличение масштабов рекламного рынка сужает возможности прямого воздействия государства на деятельность его участников. Кроме того, это позволяет поднять на высокий профессиональный уровень применяемые методы воздействия, действовать на перспективу, пользуясь авторитетом и методами убеждения взамен неэффективного применения юридической ответственности <1>.
--------------------------------
<1> Богацкая С.Ф. Указ. соч.
При этом, по мнению Т.П. Богомоловой, становление же саморегулирования в нашей стране должно происходить не в противовес государственному регулированию, а под его "началом" как дополнение государственного регулирования на микроуровне <1>.
--------------------------------
<1> См.: Богомолова Т.П. Неправительственные саморегулируемые организации как институт становления гражданского общества в современной России: социологический анализ: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 141.
В этой связи М.В. Баранова также справедливо полагает, что саморегулируемые организации в сфере рекламы не должны дублировать в своей деятельности государство или противопоставлять деонтологическую регламентацию государственному регулированию. Они призваны гармонизировать управление сферой рекламного бизнеса на основе объективных закономерностей построения единого этико-правового поля <1>. В то же время они осуществляют социальную регламентацию деятельности членов этих организаций <2>. Хотя на данном этапе стоит, наверное, согласиться с тем, что партнерский характер диалога государственных структур и саморегулируемых организаций может быть инициирован и выстроен только при наличии на то государственной воли <3>.
--------------------------------
<1> Баранова М.В. Право и реклама (общетеоретический аспект): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2010. С. 16.
<2> Баранова М.В. Правовые проблемы саморегулирования в сфере рекламы // Журнал российского права. 2009. N 5.
<3> Баранова М.В. Право и реклама (общетеоретический аспект): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2010. С. 47.
Отдельную проблему составляют и ограниченные возможности действующего законодательства. Централизованное законодательное регулирование не всегда и, как правило, зачастую не учитывает особенностей рекламной деятельности, в том числе создания конкретных рекламных продуктов. В этой связи М.Ф. Малышева справедливо напоминает о законодательной возможности запрета недостоверной или вводящей в заблуждение рекламы, но при рассмотрении конкретной ситуации всегда остается налет субъективизма с учетом также того, что детальное регулирование художественных средств объективно ограниченно <1>. Новые рекламные приемы возникают чаще, чем это можно отразить в законе <2>. И здесь саморегулирование естественным образом может отражать практику решения проблем рекламы и пресечения злоупотреблений со стороны участников рекламного рынка.
--------------------------------
<1> Малышев М.Ф. Указ. соч. С. 140.
<2> Там же.
Касаясь вопроса истории становления саморегулирования в России, стоит отметить, что институт саморегулируемых организаций первоначально был введен специальными Федеральными законами, первым из которых стал Закон о рекламе 1995 г., ст. 28 которого предусматривала, что органы саморегулирования в области рекламы - общественные организации (объединения), ассоциации и союзы юридических лиц.
В Законе не нашла отражения однозначная видовая характеристика конкретной формы юридического лица, используемого для создания саморегулируемой организации. Однако это могли быть, как правило, общественное объединение (в форме общественной организации) или ассоциация (союз) юридических лиц. Общие права, предоставляемые Законом, практически не указывали на какие-то особые признаки организации, скорее указывали на "стандартные" партнерские отношения государства и некоммерческой организации <1>.
--------------------------------
<1> Романовская О.В. Саморегулирование в сфере рекламы // Реклама и право. 2010. N 1. С. 7 - 10.
Собственно определение, данное в Законе о рекламе, позволяет сделать вывод о возможных организационно-правовых формах таких объединений. Саморегулируемой организацией в сфере рекламы признается объединение рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей и иных лиц, созданное в форме ассоциации, союза или некоммерческого партнерства в целях представительства и защиты интересов своих членов, выработки требований соблюдения этических норм в рекламе и обеспечения контроля за их выполнением (ст. 31).
Из предложенного легального определения саморегулируемых организаций выявляются особенности их видовой характеристики, в то время как организационно-правовые особенности и конструктивные признаки даются непосредственно в законодательстве о саморегулируемых организациях.
Опираясь на нормативную конструкцию определения саморегулируемой организации (ст. 3 Закона о СРО), следует выделить основные ее связующие элементы (признаки), дающие представление о правовой природе подобных юридических лиц.
Во-первых, саморегулируемые организации - это некоммерческие организации. Соответственно данные образования преследуют некоммерческие цели в противовес коммерческим организациям, основная цель которых - извлечение прибыли.
На этом фоне вполне справедливо утверждение П.Б. Салина о том, что саморегулируемая организация - это не новая организационно-правовая форма, поскольку она, как правило, возникает на базе некоммерческих организаций <1>.
--------------------------------
<1> Салин П.Б. Некоторые проблемы правового регулирования саморегулируемых организаций // Право и политика. 2006. N 7.
Статья 14 Закона о саморегулируемых организациях запрещает саморегулируемым организациям осуществлять предпринимательскую деятельность, в то время как общие положения о некоммерческих организациях, в том числе ст. 50 ГК РФ, предусматривают такое право, за исключением ассоциаций и союзов (п. 1 ст. 121 ГК РФ). Казалось бы, выход найден - саморегулируемые организации можно создавать в форме ассоциаций и союзов. Статья 31 Закона о рекламе указывает именно эти формы и в дополнение - некоммерческое партнерство. Однако эти объединения не отвечают по обязательствам своих членов (п. 4 ст. 121 ГК РФ). В то время как в Законе о саморегулируемых организациях ответственность за своих членов названа едва ли не основной целью создания саморегулируемой организации.
В связи с этим, например, первое предложение п. 4 ст. 121 ГК РФ "Ассоциация (союз) не отвечает по обязательствам своих членов" следует дополнить словами: за исключением случаев, предусмотренных законом или учредительными документами. Такая редакция "снимет" противоречие между ГК РФ и рядом законодательных актов, а также предоставит возможность учредителям этих организаций исходя из особенностей цели создания и деятельности расширить основания ответственности и установить ее пределы <1>.
--------------------------------
<1> Маркович А.М. Реклама (рекламная деятельность) как вид предпринимательской деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 14 - 15.
Во-вторых, СРО - это организации, основанные на членстве. К таким организациям относятся общественные объединения, некоммерческие партнерства, объединения юридических лиц (ассоциации и союзы). Предварительно стоит отметить, что среди основных признаков саморегулирования, выделяемых учеными, называют самообязательство, когда совпадает круг лиц, принимающих и исполняющих решение, добровольность и заинтересованность в принятии и реализации решения, коллегиальная основа, самоответственность <1>.
--------------------------------
<1> См.: Тихомиров Ю.А. Современное публичное право: Монографический учебник. М., 2008; Он же. Управление на основе прав. М., 2007; Он же. Правовое регулирование: теория и практика. М., 2010.
Как отмечают, иногда указание на "добровольность" членства отсутствует, хотя это и подразумевается, поскольку приводятся конкретные организационные формы саморегулируемых организаций. Как указано выше, объединение рекламодателей, рекламоизготовителей, рекламораспространителей и иных лиц создается в форме ассоциации, союза или некоммерческого партнерства (ст. 31 Закона о рекламе).
По общему правилу членство в саморегулируемых организациях вроде бы подразумевается как добровольное, между тем весь механизм правового регулирования предпринимательских отношений построен на постулате членства в какой-либо саморегулируемой организации, а отсутствие членства в такой организации затрудняет или делает невозможной деятельность такого субъекта. Отсюда можно сделать вывод о некоторой декларативности нормативного положения относительно добровольности членства в саморегулируемых организациях <1>.
--------------------------------
<1> Зинченко С.А., Галов В.В. Саморегулируемые организации в законодательстве России: проблемы и решения // Корпорации и учреждения: Сб. статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2007. С. 97 - 118.
Современные научные разработки критерия "членство" в предлагаемых классификациях саморегулируемых организаций основываются на наличии или отсутствии обязанности субъекта предпринимательского права быть членом профессионального объединения <1>. Соответственно выделяют СРО с обязательным членством и СРО с добровольным членством.
--------------------------------
<1> См., например: Басова А.В. Саморегулируемые организации как субъекты предпринимательского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 11; Грачев Д.О. Правовой статус саморегулируемых организаций: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 60; Салин П.Б. Становление и развитие института саморегулируемой организации в РФ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2010. С. 16.
Соотношение объема (широты) функций объединений в предложенной градации, естественно, говорит в пользу СРО, основанных на обязательном членстве, обусловленном в не последнюю очередь полномочием принятия решений к "допуску в профессию" <1>. Стоит учесть, что обязательность членства в саморегулируемых организациях представляется в более широком формате. В порядке анализа развития экономических отношений отдельные авторы вполне справедливо видят в создании механизма обязательного членства переложение отдельных регулирующих функций (в том числе лицензирования) с государственных структур на "плечи" некоммерческих общественных структур и снижение затрат по регулированию некоторых отраслей <2>.
--------------------------------
<1> Лескова Ю.Г. Роль и значение видового многообразия саморегулируемых организаций в модернизации экономических и правовых отношений // Гражданское право. 2011. N 2. С. 13 - 17.
<2> Там же.
Отдельные исследователи все же полагают, что в России сформирована модель саморегулирования, в основе которой - признак добровольности участия в саморегулируемых организациях <1>.
--------------------------------
<1> См.: Журина И.Г. Гражданско-правовой статус СРО в РФ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 16.
В настоящий момент членство в СРО в рекламной сфере не носит обязательного характера, по крайней мере в силу того, что рекламный бизнес до недавнего времени не был подконтролен государственному регулированию, основной формой которого являлось лицензирование профессиональной деятельности.
Однако если контрольные функции саморегулируемых организаций в рекламе будут возрастать в силу необходимости приоритетного обеспечения порядка на рекламном рынке, то ситуация в скором времени может измениться. Для субъекта рекламной деятельности право членства в СРО трансформируется уже в его обязанность. Поэтому представляются вполне обоснованными опасения Е.А. Павлодского в отношении того, что членство в саморегулируемой организации может превратиться в допуск к профессиональной деятельности <1>.
--------------------------------
<1> Павлодский Е.А. Саморегулируемые организации: мода или тенденции // Право и экономика. 2003. N 3.
Отдельного внимания в рассматриваемом конструктивном элементе понятия заслуживает и характеристика членов саморегулируемых организаций, перечень которых имеет открытый характер с учетом формулировки "иные лица". По мнению М.В. Барановой, открытый перечень членов саморегулируемой организации в сфере рекламы позволяет утверждать, что это могут быть и физические лица, осуществляющие профессиональную деятельность. В поддержку данного довода автор приводит также содержащееся в анализируемой дефиниции организационно-правовой формы некоммерческой организации "некоммерческое партнерство", которое, как известно, учреждается и физическими, и юридическими лицами <1>.
--------------------------------
<1> Баранова М.В. Правовые проблемы саморегулирования в сфере рекламы // Журнал российского права. 2009. N 5.
Следует поддержать данный довод, поскольку и сами организационно-правовые формы некоммерческих организаций, в которых может быть создано СРО в рекламе, отвечают наличию в них в качестве учредителей и участников людского субстрата.
В-третьих, это организации, созданные в целях, предусмотренных Законом о саморегулируемых организациях и другими федеральными законами. Собственно, цели саморегулирования, предложенные в Законе как общая сфера целевой нагрузки, нашли непосредственное отражение в вышеуказанном определении саморегулирования. Еще раз стоит отметить, что целевая нагрузка саморегулирования отражается в содержании самой деятельности по саморегулированию, составной частью которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил. Да, собственно, целью создания саморегулируемых организаций, как отмечают в литературе, являются представительство и защита интересов своих членов, выработка требований соблюдения этических норм в рекламе и обеспечение контроля за их выполнением, т.е. саморегулирование <1>.
--------------------------------
<1> Баранова М.В. Указ. соч.
Как известно, помимо рекламы саморегулирование как общественный и нормативный институт получил свое развитие в ряде нормативных актов федерального уровня, регулирующих отдельные сферы предпринимательства, например кадастровой, оценочной, аудиторской деятельности, теплоснабжении, сельскохозяйственной кооперации, медиации <1> и др.
--------------------------------
<1> См.: ст. 34 Федерального закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" (ред. от 08.12.2011) // СЗ РФ. 2007. N 31. Ст. 4017; ст. 22 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (ред. от 03.12.2011) // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813; ст. 17 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" (ред. от 11.07.2011, с изм. от 21.11.2011) // СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 15; ст. 24 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (ред. от 18.07.2011, с изм. от 07.12.2011) // СЗ РФ. 2010. N 31. Ст. 4159; ст. 33.1 Федерального закона от 08.12.1995 N 193-ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации" (ред. от 03.12.2011) // СЗ РФ. 1995. N 50. Ст. 4870; ст. 18 Федерального закона от 27.07.2010 N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" // СЗ РФ. 2010. N 31. Ст. 4162.
В-четвертых, это организации, объединяющие субъектов предпринимательской деятельности исходя из единства отрасли производства товаров (работ, услуг) или рынка произведенных товаров (работ, услуг) либо объединяющие субъектов профессиональной деятельности определенного вида (ст. 3 Закона о саморегулируемых организациях).
Стоит отметить, что приставка "само" говорит о самоорганизации представителей бизнес-сообщества одной отрасли. Но в случае, если в объединение входят представители различных сообществ (журналисты, рекламщики и т.п.), иногда с прямо противоположными интересами, в таких случаях справедливо ведут речь о соучастии в управлении (о сорегулировании), но не о саморегулировании <1>.
--------------------------------
<1> Романовская О.В. Указ. соч.
Итак, отметив общие характерные признаки саморегулируемой организации применительно к рекламной деятельности, следует остановиться на практике создания и деятельности рекламных объединений, основанных на принципах саморегулирования.
Прежде всего среди таких организаций стоит выделить Общественный совет по рекламе, созданный в России с 1995 г., представляющий собой саморегулируемую организацию. Основными задачами Общественного совета являются:
организация взаимодействия между рекламодателями, рекламораспространителями, рекламопроизводителями и потребителями рекламной продукции, а также государственными органами;
предупреждение и содействие разрешению споров и конфликтов в рекламной сфере;
разработка и реализация системы мер, направленных на создание условий и развитие механизмов саморегулирования рекламной деятельности, формирование цивилизованных норм и правил поведения на рекламном рынке;
содействие созданию правовых условий, обеспечивающих гармоничное взаимодействие интересов заказчика, производителя, распространителя и потребителя рекламы;
развитие профессиональных связей с творческими союзами, общественными организациями как в России, так и за рубежом;
организация и проведение мероприятий (конференций, семинаров, конкурсов), направленных на освещение деятельности рекламного бизнеса, поддержку добросовестной конкуренции, творчества в рекламе;
содействие подготовке высокопрофессиональных кадров для рекламного бизнеса и защиты авторских прав;
проведение независимой экспертизы рекламной продукции.
В 1999 г. Общественный совет по рекламе трансформировался в Рекламный совет России (РСР), который в 2001 г. принял Российский рекламный кодекс.
Кроме того, в Российской Федерации существует ряд организаций, объединяющих субъектов рекламного бизнеса <1>. К таким организациям, о которых уже отчасти было сказано, относятся:
--------------------------------
<1> Абрамова Е.И., Грудцына Л.Ю. Новейшее законодательство о рекламе от А до Я. Ростов н/Д: Феникс, 2007. С. 186.
Ассоциация рекламодателей, утвержденная 16 июля 1997 г., которая в качестве основной цели своей деятельности рассматривает создание и утверждение в России системы надежных гарантий свободы рекламы;
Международная ассоциация рекламы (IAA) - российское отделение. Эта организация создана в 1938 г., а в России свою деятельность ведет с 1994 г. Ее задача состоит в продвижении идей саморегулирования в области рекламы во всех странах, объединении создателей рекламного рынка: рекламодателей, рекламных агентств, средств массовой информации;
Рекламная федерация регионов (РСФ) - некоммерческая общественная организация, основанная в 2000 г. и объединяющая региональные рекламные агентства;
Национальная ассоциация наружной рекламы и информации (НАНРИ), утвержденная 31 мая 2003 г. Ее задачей являются развитие саморегулирования в сфере рекламы, разработка стандартов деятельности и общего подхода к размещению наружной рекламы, введение разумных самоограничений, внедрение информационных технологий;
Ассоциация коммуникационных агентств России. Она была создана в 1992 г. как первая Российская ассоциация рекламных агентств (РАРА), объединяющая на сегодня более 100 рекламных агентств, которая активно участвовала в развитии рекламного бизнеса и совершенствовании законодательства. В 2003 г. она переименована в Ассоциацию коммуникационных агентств России, что позволило расширить ее состав и включить не только рекламные агентства, но и агентства, занимающиеся маркетинговыми исследованиями, и PR-агентства;
Союз создателей социальной рекламы (СССР), созданный 12 февраля 2003 г. для изменения отношения к институту социальной рекламы и воздействия в этой области на органы государственной власти;
Экспертный совет по рекламе, созданный при Государственной Думе 27 июня 2007 г.
Следует отметить, что Рекламный совет России - член Европейского альянса по стандартам в рекламе (EASA), объединяющего 28 национальных организаций саморегулирования рекламы из 26 стран <1>.
--------------------------------
<1> Романовская О.В. Указ. соч.
Среди подобных организаций активной и довольно результативной деятельностью отличаются Национальная рекламная ассоциация, Комитет по рекламе ТПП РФ, Национальная ассоциация наружной рекламы и информации, Индустриальная комиссия по этике и добросовестности в рекламе Совета ассоциаций медийной индустрии (САМИ) и др.
Практика функционирования Общественного совета по рекламе показала необходимость объединения с другими структурами - коммерческими и некоммерческими организациями, интеграции в международную систему саморегулирования рекламы. В 1999 г. был реорганизован совет, в результате чего возникло некоммерческое партнерство - Рекламный совет России. Основными целями данной организации стали упорядочение и эффективное развитие рекламной деятельности в России посредством добровольного соблюдения разработанных норм участвующими на рынке субъектами. В 2004 г. при совете была создана Общественная комиссия по этике и добросовестности в рекламе, главная цель которой - предотвращение нарушения профессиональных этических норм в сфере рекламы.
Итак, можно отметить количественный рост саморегулируемых организаций в сфере рекламы, который, безусловно, свидетельствует об уровне, качестве демократии, но не отражает в полной мере противоречивый процесс ее (сферы) институционализации. Однако применительно к СРО в сфере рекламы можно увидеть, что помимо создания объединений "рекламщиков" возникает потребность в координирующем институте, который смог бы стать институтом, консолидирующим интересы всех участников возникающих отношений.
В связи с этим полагают, что для рекламной деятельности возникает потребность в создании органа наподобие Судебной палаты по информационным спорам, которая существовала в начале 90-х гг. прошлого столетия при Президенте РФ. Необходимо отметить, что опыт деятельности данной структуры был отмечен весьма положительно <1>.
--------------------------------
<1> Романовская О.В. Указ. соч.
Положительные результаты деятельности собственно саморегулируемых организаций заключаются в том, что они способны более быстро и динамично реагировать на явления и процессы, происходящие в обществе. Они могут устанавливать этические нормы для всех участников и в то же время защищать рекламодателей от перегибов со стороны государственных органов <1>.
--------------------------------
<1> Григорьева А. Реклама и право // ЭЖ-Юрист. 2010. N 35. С. 13.
Таким образом, как полагает А.Н. Толкачев, саморегулируемые организации необходимы для реализации таких целей, как:
консолидация рекламных агентств на определенных принципах;
координация предпринимательской деятельности участников - членов ассоциации;
формирование инновационных систем и потоков;
проведение консультаций, семинаров и форумов;
организация презентаций;
участие в PR-компаниях;
установление "цеховых", межрегиональных и международных связей;
представление и защита общих имущественных интересов ассоциации <1>.
--------------------------------
<1> Толкачев А.Н. Реклама и рекламная деятельность в России: закон и практика. М.: Эксмо, 2008. С. 76.
Развитие саморегулируемых организаций может способствовать решению ряда проблем, связанных с регламентацией рекламной деятельности. Так, активное участие системы саморегулирования в вопросе сокращения спама наряду с сугубо правовыми механизмами поможет достичь желаемого результата.
В механизме саморегулирования решающую роль играют нормативные акты, принимаемые на добровольных началах и в таком же порядке используемые на практике всеми участниками рекламной деятельности. Следует согласиться с тем, что субъекты рекламной деятельности, несмотря на стремление к свободе, пытаются избегать ситуации полного отсутствия законодательных норм в условиях пока еще слабых позиций инструментов саморегулирования. Нормативный вакуум, безусловно, становится катализатором для различного рода злоупотреблений, способствующих росту нарушений прав потребителей и рекламодателей. Однако, как справедливо отмечается в литературе, передача государственным органам всех рычагов управления в значительной степени ущемляла бы интересы участников рекламного процесса <1>.
--------------------------------
<1> Шарков Ф.И. Указ. соч. С. 63.
Отечественная практика воспринимает также нормотворческий зарубежный опыт в данной сфере, примером чему является Российский рекламный кодекс (подписан 21 марта 2001 г. всеми общественными организациями, действующими в рекламном поле).
В свое время инициативу в создании данного Кодекса проявил Рекламный совет России (с 1995 по 2000 г. - Общественный совет по рекламе - ОСР). Кодекс был принят при поддержке Совета ассоциаций медийной индустрии (САМИ) в 2003 г. как первый системный акт саморегулирования, направленный на формирование цивилизованного рынка рекламы, развитие здоровой конкуренции, появление на рынке добросовестной рекламы. Кроме того, Кодекс содержит положения, направленные на защиту детей, требования к отдельным видам рекламы, основания ответственности различных субъектов рекламного рынка <1>.
--------------------------------
<1> Богацкая С.Ф. Указ. соч.
Нормы Кодекса во многом опираются на положения Международного кодекса рекламной практики Международной торговой палаты, дополняющегося этическими нормами из ранее действовавшего Свода обычаев и правил делового оборота рекламы на территории Российской Федерации. Механизм действия данного нормативного документа во многом основан на добровольном исполнении его норм субъектами рекламной деятельности, что отражает и в последующем закрепляет положительную практику и добросовестное поведение в деятельности конкретного участника рекламных правоотношений.
Как отмечают специалисты, при подготовке Кодекса учитывались европейский опыт применительно к российской специфике развития рекламного рынка и сегодняшнее понимание сущности рекламы как средства обмена информацией между продавцами и потребителями <1>.
--------------------------------
<1> Шарков Ф.И. Указ. соч. С. 67.
Обозначая роль и принадлежность саморегулирования в сложившейся системе общественных связей, они вполне справедливо полагают, что саморегулирование выступает больше как институт гражданского общества, форма самоорганизации граждан. При этом нередко подчеркивается, что саморегулирование как альтернатива государственному регулированию возможно только в странах с устойчивой экономикой, развитыми демократическими институтами.
Нужно, конечно, учитывать имеющиеся опасения непригодности использования для стран с переходной экономикой (включая Россию) института саморегулирования по типу англосаксонских моделей экономического развития. Однако следует разрабатывать отечественный "сценарий" саморегулирования, адаптируя при этом необходимые и доступные иностранные наработки в данной сфере к российской действительности.
Здесь стоит также учитывать, что необходимость более подробной нормативно-правовой регламентации общественной жизни в силу ее усложнения вступает в противоречие с принципом минимизации участия государства в социальных процессах в пользу стимулирования их саморегуляции <1>.
--------------------------------
<1> Тихомиров Ю.А. Право и саморегулирование // Журнал российского права. 2005. N 9.
В противовес указанным трудностям государственного регулирования система саморегулирования показывает явные преимущества:
быстрота, гибкость, эффективность регулирования;
низкие затраты;
актуальность и малая формализованность применяемых правил;
воздействие на нерегулируемые государством аспекты рекламной деятельности (язык, вкус, этика);
высокий профессиональный уровень и авторитет регулирования <1>.
--------------------------------
<1> Богацкая С.Ф. Указ. соч.
Последнее десятилетие все же характеризуется положительной динамикой постепенного уменьшения государственного регулирования рекламного рынка в пользу общественного регулирования и саморегулирования <1>. В условиях информационного общества, которое рассматривается как гражданское, демократическое и правовое, механизм саморегулирования может стать важным звеном в обеспечении процессов демократизации и развития гражданского общества.
--------------------------------
<1> Толкачев А.Н. Указ. соч. С. 76 - 77.
В то же время в литературе отмечают достаточно узкое содержание понятия саморегулирования, представленного в российском законодательстве, фактически не отражающего правовую суть данного термина. Как полагает А.Н. Толкачев, саморегулирование включает и действия самих участников рынка (рекламопроизводителей и рекламораспространителей). В частности, совместные проекты, сделки, заявления, образовательные, информационные и презентационные мероприятия - эти действия являются элементами саморегулирования <1>.
--------------------------------
<1> Толкачев А.Н. Указ. соч. С. 72.
Кроме того, развитие информационного общества обусловливает формирование отмеченного выше института сорегулирования как комплексного механизма упорядочения общественных отношений. Оформление работы данного механизма предполагается через взаимодействие государства и саморегулируемых организаций путем создания государственного или общественного органа, призванного осуществлять контроль за деятельностью тех или иных субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности <1>.
--------------------------------
<1> Минбелеев А.В. Указ. соч. С. 9.
В системе отечественного саморегулирования рекламы можно выделить самостоятельное направление, связанное в первую очередь с отражением мнения потребителей о деятельности того или иного производителя, стимулирующего в конечном счете к соблюдению этических правил и норм, закреплению положительной деловой практики. В частности, существуют так называемые сайты общественного мнения, на которых потребители общаются между собой, обмениваясь также негативной информацией о продавце или продукте, а на некоторых сайтах потребителям даже платят за присланный отзыв о товаре <1>.
--------------------------------
<1> Толкачев А.Н. Указ. соч.
Новый этап в развитии системы саморегулирования рекламы в России связывается с созданием Совета ассоциаций медийной индустрии (САМИ). В него вошли практически все основные субъекты медийного рынка - Медиасоюз, Гильдия издателей периодической печати, Ассоциация коммуникационных агентств, Ассоциация рекламодателей, Российская ассоциация по связям с общественностью, Национальная ассоциация телерадиовещателей и т.д. Только viribus unitis (с лат. - объединенными усилиями) профессионалов можно построить цивилизованный и эффективно функционирующий рынок рекламы.
Права саморегулируемой организации в сфере рекламы. Как уже известно, под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил (ст. 2 Закона о саморегулируемых организациях). Саморегулируемые же организации в рекламе представляют собой систему различных субъектов рекламной деятельности, объединенных общими интересами.
Обращение непосредственно к анализу прав саморегулируемых организаций в рекламном бизнесе, указанных в ст. 32 Закона о рекламе, позволяет более полно уяснить природу подобных организаций, их назначение и особенности, а также проблемы их правового статуса.
Основным полномочием саморегулируемых организаций, обеспечивающим надлежащую реализацию и других предоставленных им прав, является представление законных интересов членов саморегулируемой организации в отношениях с федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления.
Прежде всего стоит отметить, что эффективное взаимодействие с органами государственного регулирования является важнейшей задачей системы саморегулирования. При этом, как полагает С.Ф. Богацкая, взаимодействие в России проявляется в совместной работе над проектами законов, обращениях государственных органов к органам саморегулирования в целях мониторинга, контроля, экспертизы и оценки рекламы, в участии органов саморегулирования в разрешении споров <1>.
--------------------------------
<1> Богацкая С.Ф. Правовое регулирование рекламной деятельности: Учеб. пособие. М.: Академический проспект, 2007.
В свою очередь, активное функционирование общественных институтов делает систему регулирования гибкой, своевременно реагирующей на любые изменения в самом рынке указанных услуг. Кроме того, необходимо взаимодействие между "рекламщиками", предпринимателями, потребителями, государством. Исходя из этого некоторые функции СРО выполняет, например, Комитет по рекламе Торгово-промышленной палаты России <1>.
--------------------------------
<1> Романовская О.В. Указ. соч.
Вполне логично, что законодательство о рекламе 1995 и 2006 гг. имеет различие в некоторых принципиальных аспектах и сопоставительный анализ позволяет выявить эти изменения, в том числе концептуальные подходы к целям саморегулирования в рекламе, касающиеся и целевых ориентиров.
В этой связи М.В. Барановой достаточно своевременно замечено, что если ранее целевой акцент был смещен на осуществление контроля за соблюдением законодательства о рекламе и на защиту интересов потребителей рекламы, то в Законе 2006 г. на первый план выходит цель представительства и защиты интересов членов саморегулируемой организации, разработки и реализации организациями этических норм <1>.
--------------------------------
<1> Баранова М.В. Указ. соч.
Но это существенное изменение, которое имеет весьма принципиальное значение для всей современной системы саморегулирования и заслуживает отдельного концептуального анализа, оставляет "в тени" вопросы обеспечения соблюдения этики в рекламе, несмотря на провозглашенную выше цель реализации этических норм. Как представляется, Закон о рекламе 2006 г. в части обеспечения данных задач в некоторых случаях слабо коррелирует с его остальными положениями, а иногда и вовсе их не выполняет. Примером тому, как справедливо отметил В.И. Еременко (о чем уже было сказано выше), является исключение из Закона понятия "этическая реклама" при одновременном выдвижении в качестве основных целей Закона выработки требований соблюдения этических норм в рекламе <1>.
--------------------------------
<1> Еременко В.И. Новое российское законодательство о рекламе // Адвокат. 2006. N 5.
Хотя, скорее всего, говоря о соблюдении этики в рекламе, автор, наверное, имел в виду "неэтичную рекламу", но данный факт сам по себе не снимает обозначенной проблемы, поскольку вполне понятно, что в любом случае идет речь о фактах нарушения этических норм в конкретных рекламных материалах. На фоне данных замечаний логично было бы расширить в Законе о рекламе вопросы этического регулирования рекламной деятельности и для начала "вернуть" в рекламное законодательство понятие "неэтичная реклама".
Продолжением права саморегулируемой организации в сфере рекламы на эффективное взаимодействие с органами исполнительной власти можно назвать их право участвовать в рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения членами саморегулируемой организации законодательства РФ о рекламе.
Данное право способствует установлению механизма эффективного взаимодействия саморегулируемых организаций в области рекламы с антимонопольными органами в процессе контроля соблюдения рекламного законодательства.
Логичным, следующим в том числе из права участия саморегулируемых организаций в рассмотрении антимонопольным органом дел, вытекающих из рекламных правонарушений, является их право обжаловать в арбитражный суд нормативные правовые акты: федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления.
Правда, смысловая нагрузка данной нормы в известной степени шире ее реального содержания и предполагает использование в более узком, предметном контексте. Впрочем, на некорректность ее формулировки уже указывалось в литературе. А.В. Басова справедливо отмечала, что речь должна идти о возможности обжалования не любых нормативных правовых актов, а только тех, которые нарушают права и законные интересы саморегулируемых организаций в сфере рекламы, а также их членов <1>.
--------------------------------
<1> Басова А.В. Правовые проблемы приобретения некоммерческой организацией статуса саморегулируемой // Предпринимательское право. 2008. N 1.
Суммируя два последних полномочия, следует отметить, что защита интересов саморегулируемых организаций и их членов может осуществляться объединениями как при обжаловании актов, имеющих нормативный характер, так и в рамках обжалования актов, выносимых по результатам рассмотрения дел об административных правонарушениях. В последнем случае имеются в виду акты антимонопольных органов.
Попутно стоит отметить, что в Законе 1995 г. органы саморегулирования наделялись правом предъявлять иски в суд, арбитражный суд только в интересах потребителей рекламы в случае нарушения их прав, предусмотренных законодательством РФ о рекламе. Представляется, что изъятие данного полномочия из рекламного законодательства в очередной раз свидетельствует о смещении задач саморегулирования от защиты общественных интересов.
Весьма существенным полномочием саморегулируемых организаций, имеющих стимулирующее действие на их участников, является право применять к членам объединения предусмотренные учредительными и иными документами саморегулируемой организации меры ответственности, в том числе исключение из членов саморегулируемой организации. Данное полномочие, как представляется, значительным образом может повлиять на статус участника рекламной деятельности. Во-первых, нужно учитывать, что исключение из числа членов организации может следовать за достаточно грубые нарушения участника и само по себе свидетельствовать о ненадлежащей деловой практике данного субъекта. Во-вторых, факт участия в объединении со временем приобретает характер неотъемлемого элемента репутации участника объединения, которая может сильно пострадать в результате его исключения, в том числе в отношениях с третьими лицами. В-третьих, высока вероятность того, что впоследствии обязательность наличия членства субъекта рекламной деятельности в соответствующей саморегулируемой организации будет являться определяющей для осуществления предпринимательской деятельности.
Не следует также забывать, что в действующей практике имеется опыт, когда возможность профессиональной деятельности, риск от которой подлежит обязательному страхованию <1>, ставится в зависимость от членства в соответствующем объединении, берущем на себя часть профессиональных рисков участника. В этом случае обязательный характер членства в объединении уже не вызывает сомнений.
--------------------------------
<1> Например, нотариальная палата субъекта РФ в целях обеспечения имущественной ответственности нотариусов - членов нотариальной палаты заключает договор страхования ответственности нотариусов - членов нотариальной палаты субъекта РФ (ст. 18 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1)) // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357.
С некоторых позиций современным исследователям важным представляется перспективное увеличение компенсационных фондов саморегулируемых организаций и упрощение процедуры возмещения вреда для пострадавших от ненадлежащей рекламы граждан <1>. С этим мнением трудно не согласиться, поскольку известные всем функции саморегулирования в настоящее время все чаще связываются с активной защитой членов саморегулируемой организации, в немалой степени осуществляемой посредством дополнительного "страхования" рисков рекламного бизнеса от возможных имущественных потерь.
--------------------------------
<1> Баранова М.В. Право и реклама (общетеоретический аспект): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2010. С. 47.
Важным и, можно сказать, "профильным" правом саморегулируемых организаций является их право разрабатывать, устанавливать и опубликовывать обязательные для выполнения всеми членами саморегулируемой организации правила профессиональной деятельности в сфере рекламы.
Прежде всего нужно отметить, что это право, а не обязанность СРО. Поэтому здесь следует оговориться и внести некоторые уточнения, касающиеся особенностей условий разработки отдельных документов. Как известно, законодательство в качестве самостоятельных видов профессиональных регуляторов в рекламе выделяет стандарты и правила. В то же время, если стандарты и правила саморегулируемая организация обязана утверждать и придерживаться их, утверждение внутриорганизационных сводов норм, направленных на упорядочение поведения субъектов рекламного рынка, является ее правом.
Обязательным условием в такой нормотворческой деятельности является то, что эти нормы - поднормативны, т.е. не могут противоречить действующему законодательству. В то же время после их утверждения высшим органом управления они становятся обязательными к исполнению всеми членами ассоциации или партнерства (только ими).
Нарушение таких правил, как справедливо полагает М.А. Спиридонова, может повлечь применение ответственности самой СРО <1>.
--------------------------------
<1> Спиридонова М.А. Комментарий к Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (постатейный) // СПС. 2007.
Надо, однако, учитывать, что правила предпринимательской или профессиональной деятельности - понятие более широкое, чем стандарты, и простирающее свои границы вплоть до общих принципов должного разумного поведения хозяйствующего субъекта, естественным образом включающее вопросы морально-этического содержания.
Данные правила не требуют обязательной формализации в отличие от стандартов, которые должны получить необходимую фиксацию в порядке как их разработки, так и принятия и исполнения. Эти требования, безусловно, должны соблюдаться, поскольку расчет делается на постоянность их применения и возможности обеспечения их принудительного исполнения субъектами профессиональной деятельности.
В некоторой степени стимулирующим субъектов рекламного рынка к соблюдению нормативных профессиональных требований при осуществлении рекламной деятельности является право саморегулируемых организаций разрабатывать и устанавливать требования, предъявляемые к лицам, желающим вступить в саморегулируемую организацию.
Механизмом, отчасти компенсирующим вопросы упомянутого выше отсутствия в современном рекламном праве понятия "неэтичная реклама", можно считать право саморегулируемой организации осуществлять контроль за профессиональной деятельностью членов саморегулируемой организации в части соблюдения требований законодательства о рекламе и правил профессиональной деятельности в сфере рекламы, в том числе требований профессиональной этики.
Однако данное направление функций СРО пока не получило должного развития. Обобщая практику деятельности саморегулируемых организаций, Е.Я. Токар полагает, что задачи по надзору, контролю, обеспечению выполнения не являются для них превалирующими, поскольку в центре остается вопрос организации и осуществления той профессиональной деятельности, которая, собственно, и вызвала к жизни соответствующую организацию <1>.
--------------------------------
<1> См.: Токар Е.Я. Предпринимательство и представительство: тенденции и проблемы правового регулирования. М.: Юрист, 2008.
Стоит также отметить, что эффективность контроля и возможность его осуществления определяются не только внутренними организационными ресурсами, но и со стороны внешней среды, в том числе потребителями рекламных услуг как членов СРО, так и других участников рекламного рынка. Поэтому видится вполне органичным дополнением права контроля профессиональной деятельности членов СРО также возможность рассмотрения жалоб на действия члена саморегулируемой организации.
Вместе с тем хотелось бы получить у законодателя единственное уточнение: что вкладывается в смысл предмета самой жалобы? Полагаем, что жалоба на члена саморегулируемой организации, направляемая в СРО, может иметь в качестве своего предмета не только нарушение требований указанных выше и подконтрольных СРО, но и противоправные действия, вытекающие из профессиональной деятельности и причинившие ущерб третьим лицам, в том числе упомянутым уже потребителям рекламных услуг. Полагаем, что это в значительной степени расширит представление о полномочиях саморегулируемых организаций и упростит механизм защиты прав иных участников рекламного рынка.
Деятельность саморегулируемых организаций носит открытый характер, в том числе и в части обеспечения предоставления информации о членах такого объединения. В связи с этим законодатель наделил СРО правом осуществлять сбор, обработку и хранение информации о деятельности членов саморегулируемой организации.
Раскрытие соответствующей информации осуществляется в форме отчетов в порядке и с периодичностью, которые установлены учредительными и иными документами саморегулируемой организации.
Из реализации данного полномочия вытекает возможность формировать банк данных о конкретных участниках, что нормативно подкрепляется наделением СРО правом осуществлять учетную функцию, которая заключается в ведении реестра лиц, являющихся членами саморегулируемой организации. Собственно, сам реестр содержит не только список членов СРО, но и необходимую информацию о таких членах.
Анализ полномочий саморегулируемых организаций в соотношении с целями их деятельности обнаруживает ряд недостатков содержательного характера, которые в том числе касаются отдельных видов рекламы. Как известно, в настоящий момент идентифицировать социальную рекламу поручено самим рекламораспространителям. Данный контроль в должной мере не обеспечивает соответствия содержания рекламы ее назначению, поскольку нередко допускает преобладание утилитарных интересов субъектов рекламного рынка в ущерб качественной составляющей рекламного материала. Поэтому в литературе имеются вполне логичные предложения о возможности передачи полномочий по оценке и контролю "социального формата" выпускаемой рекламы непосредственно саморегулируемым организациям как общественным институтам <1>.
--------------------------------
<1> Толкачев А.Н. Указ. соч. С. 104.
Полагаем, что данное предложение должно найти поддержку у законодателя, поскольку в целом реализация такого "контентного фильтра" будет способствовать надлежащей рекламной практике с учетом повышения ответственности рекламных объединений за действия их членов.
По мнению отдельных исследователей, при определении полномочий саморегулируемых организаций в некоторых случаях полезно обращаться и к зарубежной практике. В частности, рассматривая процесс саморегулирования в Великобритании, О.А. Филатова полагает целесообразным включение рассмотрения жалоб от потребителей рекламы, в том числе от пользователей Интернета, в полномочия саморегулируемых организаций <1>.
--------------------------------
<1> Филатова О.А. Гражданско-правовые особенности рекламы в Интернете: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 8.
Это представляется интересной идеей и, безусловно, заслуживающей внимания. На фоне активизации потребителей в вопросах влияния на деятельность предпринимательских структур через доступные большинству пользователей интернет-ресурсы увеличивается потребность в оценке со стороны рекламных саморегулируемых организаций размещаемой информации о членах объединения. По крайней мере, это может стать известной "компенсацией" уже упомянутому выше изъятию права саморегулируемых организаций обращаться в защиту прав потребителей в судебные инстанции.
Итак, внимание законодателя к подобным вопросам свидетельствует о существенном развитии и директивном обогащении саморегулирования в рекламной сфере и признании высокой социальной значимости этого явления в современной России. В целом характеристиками российской системы саморегулирования рекламы сегодня являются многообразие существующих организаций, нечеткое разграничение их функций и компетенции, направленность их деятельности прежде всего на защиту собственных интересов субъектов рекламного рынка, а не потребителей рекламы.
<< | >>
Источник: А.А. Кирилловых. Реклама и рекламная деятельность: проблемы правового регулирования. 2013

Еще по теме 3.2. Саморегулирование в рекламном бизнесе:

  1. 6. Рекламные агентства.
  2. 1.3. Правовой статус субъектов рекламной деятельности
  3. Глава 6.1. САМОРЕГУЛИРОВАНИЕ В ОБЛАСТИ ИНЖЕ-НЕРНЫХ ИЗЫСКАНИЙ, АРХИТЕКТУРНО-СТРОИТЕЛЬНОГО ПРОЕКТИРОВАНИЯ, СТРОИТЕЛЬСТВА, РЕКОНСТРУКЦИИ, КАПИТАЛЬНОГО РЕМОНТА ОБЪЕКТОВ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА
  4. Статья 14.37. Нарушения требований к установке рекламной конструкции
  5. Глава 3. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ РЕКЛАМНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
  6. 2.1. Понятие и признаки рекламной информации
  7. Глава 2. ПОНЯТИЕ РЕКЛАМЫ И НОРМАТИВНЫЕ ТРЕБОВАНИЯ К РЕКЛАМНОЙ ИНФОРМАЦИИ
  8. А.А. Кирилловых. Реклама и рекламная деятельность: проблемы правового регулирования, 2013
  9. Статья 19.31. Нарушение сроков хранения рекламных материалов
  10. 1.1. Рекламное право в российском законодательстве: система правового регулирования
  11. Организация и проведение проверок за соблюдением рекламного законодательства представляют собой специальный механизм.
  12. ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ ЛИТЕРАТУРА
  13. Статья 6.13. Пропаганда наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров
  14. Статья 55.13. Контроль саморегулируемой организа-ции за деятельностью своих членов
  15. 7. Антимонопольный орган.