<<
>>

3.3. Гражданско-правовые обязательства в рекламе

Обязательство - гражданское правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу и т.п.
либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанностей (п. 1 ст. 307 ГК РФ).
Известно, что большинство обязательств облекаются в форму договора, которые представляют собой сделку, имеющую двусторонний характер. Договор - это наиболее распространенный вид сделок, являющийся юридическим фактом. Под термином "договор" понимают гражданское правоотношение, возникшее из договора, заключенного в письменной форме, а с точки зрения гражданского законодательства - оглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 ГК РФ).
Как указал Конституционный Суд РФ, отношения, складывающиеся в рекламной сфере, являются гражданско-правовыми <1>, и, соответственно, договорные отношения, связанные с осуществлением рекламной деятельности, регламентируются гражданским законодательством, и, следовательно, на них распространяются нормы соответствующих подразделов ГК РФ.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 04.03.1997 N 4-П // Вестник Конституционного Суда РФ. 1997. N 1.
Договор применяется субъектами рекламных реализационных отношений на обоих этапах рекламной деятельности (подготовка к распространению и распространение рекламы) в отношениях между рекламодателем, с одной стороны, и любым из тройки субъектов рекламной предпринимательской деятельности - с другой. Договор имеет огромное значение для регулирования отношений на рекламном рынке и для защиты прав и законных интересов его субъектов.
Судебно-арбитражная практика показывает, что рассматриваемые договоры в большинстве случаев включают, во-первых, элементы договора подряда, регулируемого нормами гл.
37 ГК РФ, во-вторых, элементы договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (гл. 38 ГК РФ), в-третьих, элементы договора возмездного оказания услуг, предусмотренного гл. 39 ГК РФ <1>. При этом, как полагают в литературе, рекламный договор нередко включает элементы авторского договора <2>.
--------------------------------
<1> Зверева Е.А. Элементы договоров, предусмотренных ГК РФ, в составе консалтингового, маркетингового, рекламного договоров // Право и экономика. 2005. N 2.
<2> Зверева Е.А. Указ. соч.; Ситдикова Л.Б. Реклама как вид информации и ее место в договоре на возмездное оказание услуг // Юрист. 2007. N 10.
Следует отметить, что объектом авторского и смежных с ним прав не считаются сообщения, имеющие информационный характер. Поэтому если рекламное сообщение не выражено в оригинальной форме, а лишь сообщает о достоинствах товара, то оно не охраняется авторским правом <1>.
--------------------------------
<1> Леонов А. Использование объектов интеллектуальной собственности в рекламе // Управление персоналом. 2003. N 6. С. 50 - 52.
Следует отметить, что правовая природа договоров, опосредующих рекламную деятельность, не выглядит однозначной. Они представляет собой предпринимательские обязательства <1> с одновременным содействием собственно предпринимательской, т.е. торговой, деятельности <2>. В связи с этим представляется возможным вести речь об обслуживающем их характере, сопутствующем предпринимательской деятельности. Между тем, учитывая ряд особенностей осуществления предпринимательской деятельности на рынке рекламных услуг, отдельные исследователи предлагают собственную классификацию гражданско-правовых обязательств в сфере рекламы.
--------------------------------
<1> Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2003. С. 934 - 936.
<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 50; Пугинский Б.И.
Коммерческое право России. М., 2000. С. 95 - 97.
К договорам, используемым при осуществлении рекламной деятельности, не относятся договоры, заключенные посредством акцепта потребителями рекламы оферты, содержащейся в договоре, или акцепта рекламодателем оферты, направленной потребителем в его адрес <1>.
--------------------------------
<1> Дзгоева Ю.О. Соотношение частных и публичных интересов в правовом регулировании рекламы: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 13.
Предлагается в теории гражданского права выделить отдельную группу договоров - рекламные договоры, которые Законом о рекламе по своему функциональному назначению опосредуют отношения в сфере рекламной деятельности, но имеют разную правовую природу. В процессе дальнейшего реформирования законодательства о рекламе и теоретических разработок в данной сфере возможен перенос соответствующих положений рекламного законодательства в ГК РФ <1>.
--------------------------------
<1> Жуковская Л.М. Гражданско-правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 9.
Объект рыночных рекламных отношений имеет множественный характер и включает рекламные работы (и рекламу как результат работ), рекламные услуги. Регулировать выполнение сторонами соответствующих обязательств, по мнению Д.А. Копытина, призваны следующие виды договоров, заключаемых на рекламном рынке:
на выполнение рекламных работ;
на оказание рекламных услуг;
на оказание посреднических рекламных услуг;
на проведение рекламной кампании <1>.
--------------------------------
<1> См.: Копытин Д.А. Указ. соч.
Следует отметить, что Закон о рекламе содержит указание на некоторые договоры: на распространение социальной рекламы (ст. 10), на производство, распространение и размещение рекламы (ст. 12), заключаемый с собственником транспортного средства (ст. 20), на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (ч. 5 ст. 19).
Данные договоры близки тем или иным видам договоров, поименованных в ГК РФ (прежде всего подряд, возмездное оказание услуг), а также могут иметь смешанный характер.
Обозначенным выше рекламным договорам можно дать следующую общую характеристику: консенсуальные, двусторонние, возмездные.
Договоры на выполнение рекламных работ, оказание рекламных услуг и посреднических рекламных услуг, а также на проведение рекламных кампаний являются консенсуальными, поскольку считаются заключенными с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора. Обязательства из таких договоров возникают в силу их заключения, и момент возникновения обязательств не связан с передачей какого-либо имущества.
Что касается способа заключения договора, то обычно стороны заключают рекламные договоры путем подписания единого документа. Однако специфика рекламного рынка, выражающаяся в динамичном развитии отношений сторон, в полной мере проявляется и при заключении договоров. Если договор еще не заключен, но необходимо оперативно начать рекламную кампанию, рекламист может потребовать от заказчика гарантийное письмо, в котором указываются существенные условия оказываемых услуг, включая стоимость. Это письмо содержит обещание выплатить стоимость услуг и подпись уполномоченного лица рекламодателя. Нередко для скорейшего оформления отношений сторон при оформлении документов используются средства факсимильной связи, электронная почта.
По договору на выполнение рекламных работ рекламопроизводитель обязуется создать рекламное произведение, передать рекламодателю исключительное право на его использование и произвести готовые для размещения или распространения рекламные материалы, а рекламодатель обязуется принять и оплатить рекламные материалы, а также выплатить вознаграждение за создание рекламного произведения и передачу исключительного права.
Как полагает Е. Измайлова, в предмете договора на производство рекламы можно выделить две существенные составляющие: 1) результат творческого труда рекламистов, объективированный в виде рекламного плаката, постера, ролика и т.п.; 2) изготовление необходимого количества копий рекламных постеров, плакатов, роликов <1>.
--------------------------------
<1> Измайлова Е. Договор на создание наружной рекламы // Корпоративный юрист. 2006. N 1.
Некоторые исследователи рассматривают производство рекламных материалов как этап деятельности по распространению рекламы <1>, что приводит фактически к отождествлению предмета деятельности различных по сути действий участников рекламных отношений. Представляется, что рекламные работы имеют собственный объект и предмет договора и по этой причине не могут являться частью деятельности по распространению рекламы, по крайней мере, хотя бы в случаях, когда субъекты соответствующих отношений являются самостоятельными (разными) хозяйственными единицами. Вряд ли можно предполагать, что в состав обязанностей рекламопроизводителя входят размещение и распространение рекламы, созданной им рекламы, хотя закон не исключает возможность и заключения смешанных соглашений <2>.
--------------------------------
<1> Метелева Ю.А. Маркетинговые коммуникации: правовое регулирование. М., 2006. С. 100 - 102.
<2> См.: Копытин Д.А. Указ. соч.
Собственно, само производство рекламной продукции с точки зрения типологии гражданско-правовых обязательств рассматривается как синтез договора подряда с договором купли-продажи и, более того, вообще представляется их единство <1>.
--------------------------------
<1> Стучка П.И. Курс советского гражданского права. М., 1931. С. 98.
Однако признак содержания обоих видов обязательств позволяет их разграничить. Поэтому единственное, с чем можно согласиться, так это то, что договор на выполнение рекламных работ является смешанным договором. При этом в литературе полагают, что данный договор сочетает элементы подряда и договоров уступки или лицензии в зависимости от того, как производится передача исключительного права на рекламное произведение <1>, с учетом опять же авторского вклада в созданное рекламное произведение. Причем превалирующим конструктивным элементом рассматриваемого обязательства считаются все же нормы о договоре подряда <2>.
--------------------------------
<1> См.: Копытин Д.А. Указ. соч.
<2> См.: Свердлык Г.А., Андреев А.Н., Страунинг Э.Л. Проблемы рекламных правоотношений: Учеб. пособие. М., 2002. С. 27.
По своей юридической природе договор на создание рекламы является договором подряда, хотя может нести в себе черты иных договоров, в частности договоров на создание и использование объектов авторского права <1>.
--------------------------------
<1> Баранова М.В. Право и реклама (общетеоретический аспект): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2010. С. 37.
Отношения сторон регулируются гражданским законодательством, в частности гл. 37 ГК РФ. Помимо общих замечаний о необходимости подробно определять технические характеристики изготавливаемого рекламного материала, определять сроки выполнения работ, стоимость, сроки оплаты, ответственность и иные условия следует отметить ряд ключевых особенностей.
Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия договора о предмете, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Предмет договора на выполнение рекламных работ можно считать определенным, если он позволяет установить, какое именно рекламное произведение должно быть создано (например, рекламный видеоролик, т.е. аудиовизуальное произведение), на каком именно рекламном материале он должен быть изложен.
В качестве предмета договора на выполнение рекламных работ могут выступать: видеоролики (аудиовизуальные произведения), аудиоролики (фонограммы), электронные макеты рекламных объявлений для размещения в прессе и других СМИ, а также перетяжки, плакаты, постеры и баннеры для размещения на них рекламы, рекламные материалы для размещения на транспорте (стикеры, самоклеящаяся пленка и т.п.), полиграфическая продукция (брошюры, каталоги, листовки, буклеты).
Между тем в отдельных случаях предмет договора может заранее определять специфику создаваемой рекламы и тех целей, которых она призвана достигнуть. Например, наружная реклама играет "поддерживающую" роль в начатой рекламной кампании, что требует обязательного закрепления в договоре требования о соответствии рекламного обращения общей концепции, которая включает рекламную идею, рекламную аргументацию, особенности рекламных сообщений, тип и логику рекламной кампании с учетом маркетинговых целей рекламодателя <1>.
--------------------------------
<1> Бороноева Т.А. Современный рекламный менеджмент. М., 2003. С. 52.
Проблема корректного определения предмета договора неразрывно связана с вопросами определения качества произведенного рекламного материала.
Общие вопросы определения качества работы регулируются ст. 721 ГК РФ. Качество результата работ должно соответствовать:
условиям договора;
требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.
В договоре целесообразно предусматривать, что рекламные материалы изготавливаются в соответствии с требованиями, закрепленными в техническом задании, сценарии, тексте. Возможно установление обязанности подрядчика до начала изготовления основных рекламных материалов представить на утверждение некоторый промежуточный материал: макет, сигнальный образец и т.п. Как правило, такие материалы утверждаются письменно и служат потом одним из критериев определения качества конечной продукции. Промежуточные материалы будут в случае спора между сторонами служить одним из критериев качества изготовленных рекламных материалов.
Поскольку рекламные произведения - это результат творческого труда, который оценивается каждым лицом с субъективной точки зрения, то вопрос об экспертизе по вопросам качества стоит очень остро. С вопросом о качестве неразрывно также связан вопрос о том, каким требованиям должны соответствовать рекламные материалы.
Помимо качества рекламных материалов для договоров на выполнение рекламных работ огромное значение имеет вопрос о порядке передачи и принадлежности исключительного права. Закон о рекламе не содержит специальных норм по данному вопросу, делая ссылку на законодательство об авторском праве и смежных правах. Между тем исследователи справедливо замечают, что договор, по которому производятся рекламные материалы, носит смешанный характер и имеет черты лицензионного договора или уступки договора <1>.
--------------------------------
<1> См.: Зверева Е.А. Проблемы заключения рекламного договора // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. N 4.
Когда заказчик передает подрядчику в качестве исходных материалов для создания рекламы, например, макеты товарных знаков, в этом договоре целесообразно ограничить объем использования подрядчиком таких материалов исключительно целями исполнения подрядчиком своих обязательств по договору, а также обязанность не только воздерживаться от передачи таких материалов третьим лицам, но и обеспечить надлежащее хранение соответствующих материальных носителей и их возврат либо уничтожение после исполнения договора. Сказанное в равной мере относится и к тем случаям, когда подрядчику передаются для включения в качестве элементов в рекламные материалы объекты авторских и смежных прав, созданные самим заказчиком или по его заданиям иными лицами <1>.
--------------------------------
<1> Нюняев В.О. Некоторые аспекты договорного регулирования рекламной деятельности // Реклама и право. 2005. N 2.
При создании рекламных материалов с элементами авторского труда, предполагающих появление охраноспособного объекта авторского права, рекламное обязательство может устанавливать обязанность подрядчика передать заказчику исключительные права на использование объектов авторских и смежных прав <1>. Чтобы однозначно обеспечить передачу рекламодателю исключительного права на рекламный материал, являющийся результатом интеллектуальной деятельности, следует отразить соответствующие условия в договоре на его изготовление.
--------------------------------
<1> Там же.
При определении цены договора также чрезвычайно важно выделить ее составляющие, т.е. возмещение расходов рекламиста на создание рекламного обращения, вознаграждение рекламиста, платежи за использование охраняемых произведений в рекламном обращении <1>.
--------------------------------
<1> Измайлова Е. Договор на создание наружной рекламы // Корпоративный юрист. 2006. N 1.
Поскольку готовая для распространения реклама представляет собой результат усилий самых различных специалистов (рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей), то на создание и распространение рекламы должен заключаться самостоятельный договор <1>.
--------------------------------
<1> Жуковская Л.М. Указ. соч. С. 25.
Важнейшим элементом договорного регулирования рыночных рекламных отношений является договор, заключаемый между рекламодателем, с одной стороны, и рекламораспространителем или рекламным агентством - с другой. Это договор на распространение рекламы или договор на возмездное оказание рекламных услуг.
В договоре на распространение рекламы нет результата, отделимого от самой деятельности исполнителя по исполнению договора. Наличие или отсутствие такого результата является критерием отнесения договоров соответственно либо к подрядным, либо к договорам об оказании услуг <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
<1> См.: Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. Т. 3: Обязательственное право. С. 483 - 484; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. 2-е. изд. М.: Статут, 2003. Книга первая: Общие положения. С. 400.
В предмет договора на оказание рекламных услуг включаются фактические действия рекламораспространителя: размещение или распространение рекламной информации, т.е. доведение рекламы до потребителей путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, и иными способами.
То есть рекламораспространитель доступным ему образом размещает рекламное произведение для всеобщего к нему доступа. Поскольку правами на обнародование рекламного произведения обладает только рекламодатель, без его на то согласия размещение рекламного произведения для всеобщего доступа невозможно <1>.
--------------------------------
<1> См.: Головин А.Ю. Правовое регулирование рекламы в гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002.
Договор на распространение рекламы по своей природе ближе всего к договору возмездного оказания услуг, вместе с тем такой договор может включать элементы и иных договоров <1>. Договорами об оказании услуг регулируются отношения по размещению и распространению рекламы. По мнению отдельных авторов, нет оснований говорить о наличии в данном договоре результата, поскольку нормированию подлежит сама деятельность исполнителя, которая должна соответствовать определенным установленным в договоре требованиям <2>.
--------------------------------
<1> Баранова М.В. Указ. соч. С. 37.
<2> Нюняев В.О. Указ. соч.
При всей специфике договоров возмездного оказания услуг они близки к договору подряда, на них распространяются некоторые нормы, регулирующие данный вид договора. Сами по себе обязательственные отношения по производству рекламы аналогичны отношениям подряда и к ним применяются нормы, содержащиеся в гл. 37 ГК РФ <1>.
--------------------------------
<1> Жуковская Л.М. Указ. соч. С. 24.
На безвозмездной основе может производиться изготовление и размещение только социальной рекламы, причем такая деятельность признается благотворительной и пользуется предусмотренными законодательством льготами (ст. 575 ГК РФ, ст. 10 Закона о рекламе).
По договору на возмездное оказание рекламных услуг рекламораспространитель обязуется совершить в пользу рекламодателя действия по распространению рекламной информации, а рекламодатель обязуется оплатить эти действия.
Предметом подобного договора будет являться оказание услуг по размещению рекламного произведения определенным способом, образом, в определенных средствах массовой информации, в определенном месте, с соблюдением требований, предъявляемых законодательством к размещению рекламы <1>.
--------------------------------
<1> Измайлова Е.В. Договор на оказание рекламных услуг // Актуальные проблемы коммерческого права: Сб. статей / Под ред. Б.И. Пугинского. М., 2002.
Договор оказания рекламных услуг характеризуется как публичный, когда коммерческая организация по характеру своей деятельности обязана оказать соответствующую услугу каждому, кто к ней обратится <1>.
--------------------------------
<1> Жуковская Л.М. Указ. соч. С. 24.
Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Существенными условиями договора на оказание рекламных услуг являются, во-первых, предмет договора, а во-вторых, условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, поскольку законы и иные правовые акты не содержат указания на необходимые или существенные условия договоров на оказание рекламных услуг.
Организации-рекламораспространители, как правило, формируя расценки на услуги по размещению рекламы, предусматривают определенные скидки в зависимости от объема заказываемых рекламодателем услуг. При этом в случае сокращения заказчиком объема заказанных услуг или досрочного расторжения договора исполнитель вправе требовать увеличения цены размещения исходя из фактического объема.
Для договоров на размещение рекламы в эфире радиостанций и телеканалов предлагаются следующие критерии определения предмета договора:
способ и средство распространения рекламы (конкретный телеканал или радиостанция, региональное или местное вещание);
эфирное время, в которое должна выходить реклама (в том числе в рекламном блоке или нет), или уровень GRP, который должен быть достигнут при распространении рекламы.
Существенными условиями договора стороны часто считают условия об ответственности сторон за неисполнение и ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору. В контрактах на размещение рекламной информации присутствует некоторая специфика в ответственности сторон за ненадлежащее исполнение своих обязательств.
Статья 723 ГК РФ помимо устранения недостатков выполненной работы (услуги) предусматривает право заказчика потребовать либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.
Условием, характерным для договоров на распространение рекламы, является положение об освобождении рекламораспространителя от невыполнения своих обязательств в силу принятия уполномоченными государственными органами решений, делающих невозможным размещение рекламы в срок, установленный договором.
При этом гарантией защиты интересов исполнителя при выявлении рекламы, не соответствующей закону в ходе ее распространения, может являться его право прервать распространение рекламы с одновременным возложением ответственности за рекламное правонарушение на заказчика в случае возбуждения антимонопольным органом дела об административном правонарушении по признакам нарушения законодательства о рекламе <1>.
--------------------------------
<1> Нюняев В.О. Указ. соч.
Ряд авторов считают, что "обязательства по оказанию рекламных услуг представляют собой особую разновидность обязательств возмездного оказания услуг" <1>.
--------------------------------
<1> Пятницкий И.Н. Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации: Учеб. пособие. Воронеж, 2005. С. 43; Нечуй-Ветер В.Л. Обязательства по оказанию рекламных услуг: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003.
В литературе подтверждается право исполнителя на отказ от размещения рекламных материалов, не соответствующих Закону, которое должно найти отражение непосредственно в содержании договорного правоотношения <1>.
--------------------------------
<1> Нюняев В.О. Указ. соч.
Договоры на оказание рекламных услуг отличаются разнообразием, определяемым прежде всего предметом договора. В зависимости от предмета договора следует выделить договоры:
на размещение рекламной информации в эфире телеканалов и радиостанций;
на размещение рекламной информации в прессе;
на размещение рекламы на объектах наружной рекламы;
на распространение рекламы на городском наземном транспорте;
на распространение рекламы в метрополитене;
на распространение рекламы в сети Интернет;
на осуществление прямой почтовой рассылки (direct mail);
на распространение рекламной информации иными способами (проведение презентаций, организация участия рекламодателя в выставках, различных мероприятиях и проч.) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Копытин Д.А. Указ. соч.
Необходимо отметить, что договор на оказание рекламных услуг может иметь и общий характер, предмет такого договора может быть весьма широким и включать комплекс рекламных услуг различного вида. Такие договоры особенно распространены в практике крупных рекламных агентств. Поэтому смешанный характер рассматриваемого договора признается в современной литературе <1>. Договор на возмездное оказание рекламных услуг - это смешанный договор, опосредуемый разнообразными по своей правовой природе обязательственными конструкциями - договором подряда, возмездного оказания услуг, а в определенных случаях - и элементами авторского договора <2>.
--------------------------------
<1> Правовое регулирование рекламы в средствах массовой информации: Методические материалы к междисциплинарному курсу / Авт.-сост. Т.М. Смыслова; под ред. А.К. Симонова. М., 2004. С. 47 - 55.
<2> Ситдикова Л.Б. Нормативно-правовое и договорное регулирование отношений на возмездное оказание информационных услуг. М.: Юрист, 2007.
Договор на оказание посреднических услуг (как правило, применяются агентские договоры, которые рассматриваются в литературе как разновидность договора на возмездное оказание услуг) может быть направлен на обеспечение как производства, так и распространения рекламы силами третьих лиц.
В большинстве же случаев рекламодателям оказывают услуги рекламные агентства, осуществляющие деятельность в качестве агентов рекламораспространителей. При этом в договорах, заключенных лицами, принимающими на себя обязанность оказывать услугу, к исполнению которой будет привлечено третье лицо, необходимо устанавливать право исполнителя на такое привлечение <1>.
--------------------------------
<1> Нюняев В.О. Указ. соч.
О.Б. Кузнецова полагает, что для оформления взаимоотношений по распространению рекламы в средствах массовой информации (в издательской продукции) применяются модели договоров посреднических услуг: поручения, комиссии, агентирования <1>.
--------------------------------
<1> Кузнецова О.Б. Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 15.
Конечная цель, которую преследуют стороны при заключении посреднического договора, та же самая, что при заключении договора на выполнение рекламных работ и оказание рекламных услуг. Это соответственно изготовление качественного рекламного материала и последующее распространение рекламы в порядке, установленном договором. Обусловлено это тем, что фактически посреднический договор на рекламном рынке должен содержать ту же информацию, по существу, что и договор на выполнение рекламных работ и рекламных услуг. Но помимо них он должен содержать условия, предусмотренные гл. 49, 51, 52 ГК РФ для посреднических договоров (размер вознаграждения рекламного агентства, стоимость, по которой он может приобретать работы и услуги третьих лиц, отчеты и т.п.).
Отдельно хотелось бы остановиться на положениях ст. 993 ГК РФ. Согласно п. 1 данной статьи комиссионер (агент) не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере). Пункт 2 той же статьи предусматривает обязанность комитента (агента) передать комитенту права и обязанности по сделке, заключенной с третьим лицом во исполнение поручения комитента и не исполненной этим лицом. На практике такая передача прав случается крайне редко. Во-первых, рекламные агентства не склонны заявлять клиенту, что они не несут ответственности за действия привлеченных ими подрядчиков, это может навредить их деловой репутации. Во-вторых, договоры с третьими лицами нередко содержат условия, передача которых третьим лицам, в том числе даже рекламодателю, крайне нежелательна. В-третьих, многие рекламодатели, защищая свои интересы, требуют указывать в договорах, что рекламное агентство ручается за третьих лиц, причем во многих случаях это не влечет увеличения вознаграждения посредника за счет делькредере (стороны указывают, что вознаграждение за делькредере включается в сумму комиссионного (агентского) вознаграждения).
Договор на проведение рекламной кампании - это смешанный договор, по которому рекламист обязуется выполнить рекламные работы и оказать рекламные услуги в рамках единой рекламной кампании, а рекламодатель обязуется принять и оплатить эти работы и услуги <1>.
--------------------------------
<1> Толкачев А.Н. Реклама и рекламная деятельность в России: закон и практика. М., 2008.
Под рекламной концепцией понимается общее представление, включающее рекламную идею, рекламную аргументацию, особенности рекламных сообщений, обоснование выбора средств распространения рекламы, тип и логику рекламной кампании с учетом маркетинговых задач рекламодателя <1>.
--------------------------------
<1> Медянкова Е.В. Правовое регулирование рекламной информации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 11.
Опыт зарубежных рекламных компаний показывает, что их деятельность по привлечению клиентов носит активный характер и часто это выражается в том, что рекламная компания готовит рекламный проект товара без согласования его с компанией-производителем и предлагает рекламодателю готовый продукт. Возможно, что отечественный рынок рекламы в будущем применит эти возможности, так как реклама по большому счету представляет собой продукт - рекламное произведение <1>.
--------------------------------
<1> Жуковская Л.М. Указ. соч. С. 24.
Договоры на проведение рекламных кампаний призваны регулировать отношения между крупными рекламодателями и так называемыми рекламными агентствами полного цикла. Первые, реализуя товары, выполняя работы и оказывая услуги, нуждаются в их широкой популяризации, вторые, имея необходимые производственные мощности (начиная от дизайнерских студий и заканчивая объектами наружной рекламы, типографиями и т.п.), могут выполнить самый широкий спектр работ и услуг, удовлетворив потребности клиента.
В соответствии с рекламным договором обычно проводится целая рекламная кампания, представляющая собой комплекс мероприятий по продвижению товара по разнообразным рекламным каналам. Составляется план рекламной кампании, в котором определяются задачи, т.е. что конкретно нужно сделать (например, повысить узнаваемость торговой марки на 40%, обеспечить четкую ассоциацию торговой марки с образом, который закладывался производителем, увеличение продаж и т.п.), устанавливаются размер бюджета и сроки проведения рекламной кампании <1>.
--------------------------------
<1> Метелева Ю.А. Указ. соч. С. 101.
Такие договоры, как правило, являются смешанными и помимо положений, относящихся к подряду, возмездному оказанию услуг и проч., включают в свой предмет элементы агентского договора или договора комиссии.
Договоры на проведение рекламных кампаний чаще всего применяются в тех случаях, когда необходимо с нуля "раскрутить" новый товар, работу или услугу либо полностью сменить их рекламный имидж. Все работы по рекламному сопровождению выведения товара на рынок (или их значительная часть) поручаются одному лицу.
Стоимость различных работ может определяться по-разному: во-первых, в виде твердой суммы, например, стоимость создания творческих материалов и разработки дизайна рекламных объявлений обычно определяется как фиксированная сумма, единовременно выплачиваемая исполнителю. Во-вторых, стоимость может быть выражена как определенный процент от рекламного бюджета, как, например, в случае оказания посреднических услуг по размещению рекламы в телеэфире.
Нередко рекламодатели включают в договор на проведение рекламной кампании условие о том, чтобы рекламист не заключал аналогичных контрактов с третьими лицами, не сотрудничал с конкурентами заказчика и т.д. Однако большинство подобных положений представляется противоречащим законодательству, поскольку сделки, направленные на ограничение правоспособности и дееспособности, недействительны. Положение об эксклюзивности действует только при заключении агентского договора, нормы о котором позволяют включать его в контракт (ст. 1007 ГК РФ).
В процессе подготовки рекламной кампании из технического задания заказчика выделяют творческое задание и медиазадание. В творческом задании определяются требования к творческим разработкам для рекламной кампании (ТВ-роликам, радиороликам, макетам для прессы и т.д.). А в медиазадании указывается, какие медиасредства должны быть использованы в ходе кампании, требования к ним и бюджеты.
В договорах на проведение рекламных кампаний необходимо предусматривать те же условия о моменте передачи исключительного права на изготовленные материалы заказчику, условия о порядке и сроках утверждения заказчиком предварительных материалов, сроке выполнения работ и оказания услуг, ответственности и т.п. В этих договорах условие о стоимости проведения рекламной кампании и отдельных ее этапов должно являться существенным.
Вместе с тем в рекламном договоре не оговаривается, как правило, с достаточной подробностью техническое задание, что в последующем может исключать возможность удовлетворения каких-либо претензий по качеству материалов со стороны заказчика, предъявленных в адрес рекламной фирмы. Причина, по мнению некоторых специалистов, заключается в том, что отсутствует практика профессиональной экспертизы качества рекламных продуктов. Нередко единственным гарантом надлежащего исполнения обязательств по договору в части качества работ выступает заинтересованность исполнителя в поддержании профессиональной репутации и продолжении своей деятельности на рекламном рынке <1>.
--------------------------------
<1> Метелева Ю.А. Указ. соч. С. 102.
Договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции между владельцем рекламной конструкции и собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция.
Некоторые ученые относят договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции к смешанным договорам <1>, к категории договоров об оказании услуг <2> и даже к самостоятельному виду договоров арендного типа <3>.
--------------------------------
<1> Филиппова А.А. Правовое регулирование отношений между собственником недвижимого имущества и владельцем рекламной конструкции // Реклама и право. 2008. N 1.
<2> См.: Свердлык Г.А., Нечуй-Ветер В.Л. Основные вопросы обязательств по оказанию рекламных услуг. М.: МГИУЭ, 2002. С. 114.
<3> Аполлонов А.О., Страунинг Э.Л. Товарищество собственников жилья как субъект отношений в сфере наружной рекламы // Жилищное право. 2007. N 3; См.: Измайлова Е.В. Наружная реклама в коммерческой деятельности // Актуальные проблемы коммерческого права. Вып. 2 / Под ред. проф. Б.И. Пугинского. М.: Зерцало, 2005. С. 67.
Между тем в литературе полагают, что собственник объекта недвижимости не может рассматриваться в качестве стороны такого договора, поскольку обязанность владельца недвижимости заключается лишь в предоставлении возможности размещения рекламы <1>.
--------------------------------
<1> Филиппова А.А. Указ. соч.; Свит Ю.П. Правовое регулирование отношений по размещению наружной рекламы // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 10. С. 18 - 27.
Договор о предоставлении права пользования конструктивным элементом порождает у владельца рекламной конструкции право доступа к объекту недвижимого имущества, позволяет ему осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.
Кроме того, судебная практика договор, по которому за плату предоставляется во временное владение и пользование рекламное место в целях установки и эксплуатации рекламной конструкции, относит к не поименованным Гражданским кодексом РФ договорам, вследствие чего к нему самостоятельно не применяются нормы об аренде <1>, а также нормы о возмездном оказании услуг <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 24.03.2009 N Ф04-1674/2009(2905-А70-16) по делу N А70-4551/2008; Волго-Вятского округа от 26.04.2010 по делу N А43-12966/2009.
<2> См., например: Постановления ФАС: Волго-Вятского округа от 20.05.2010 по делу N А31-2174/2009, от 20.05.2010 по делу N А31-1817/2009, от 20.05.2010 по делу N А31-1888/2009; Московского округа от 25.10.2010 N КА-А40/12601-10 по делу N А40-176110/09-122-1255.
Представляется корректным следующим образом схематично изобразить возможные варианты построения договорных отношений при размещении наружной рекламы в зависимости от количества субъектов и их правового статуса:
владелец имущества - рекламодатель;
владелец имущества - рекламораспространитель - рекламодатель.
Владельцем рекламной конструкции будет считаться любое лицо, владеющее и пользующееся данной конструкцией на любом законном основании <1>. Он осуществляет ее установку и эксплуатацию, причем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.
--------------------------------
<1> Свит Ю.П. Указ. соч.
Необходимо учитывать, что к числу собственников относятся не только собственники - физические лица, проживающие в данном многоквартирном доме, но и муниципальные образования - собственники тех жилых помещений, в которых проживают по договору социального найма, а также собственники нежилых помещений <1>.
--------------------------------
<1> Гришаев С. Наружная реклама на стенах и крышах // Административное право. 2011. N 1. С. 51 - 54.
Общему собранию предписывается выбирать лиц, которые от имени собственников помещений уполномочиваются заключать договоры об использовании общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме (в том числе договоры на установку и эксплуатацию рекламных конструкций) на условиях, определенных решением общего собрания <1>. Таким образом, никакой участок земли, стены или крыши здания изначально не обладает правовым режимом, позволяющим размещать на нем рекламу.
--------------------------------
<1> Токарева Е.В. Вопросы участия товарищества собственников жилья в хозяйственной деятельности // Современное право. 2010. N 4. С. 105 - 109.
Между тем в литературе существует и иная точка зрения. Представляется, что если собственник или владелец имущества, например здания, получил разрешение, необходимое для размещения на участке крыши соответствующего здания рекламной установки, то, предоставляя это место по договору в пользование рекламодателю или распространителю рекламы третьего лица, он оказывает этому лицу рекламные услуги, так как:
он совершает определенные действия или осуществляет деятельность (ст. 779 ГК РФ), направленные на распространение рекламы, в том числе путем предоставления имущества (ст. 2 Закона о рекламе), в данном случае имеющего целевое назначение, и является рекламораспространителем - субъектом рекламной деятельности;
получателя услуг в этом случае интересует не столько само имущество, сколько возможность правомерно смонтировать и использовать рекламную конструкцию, т.е. основная цель заказчика - получить не только сам материальный объект, но и разрешительную документацию, оформленную в результате дополнительных действий услугодателя и необходимую для достижения основной цели - монтажа рекламной конструкции;
рекламодателя, заказывающего услуги, интересует не доход от использования имущества - места установки рекламной конструкции, а доход от положительного воздействия на аудиторию размещаемой на нем рекламы.
По тем же причинам договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции следует считать договором на возмездное оказание услуг, если разрешение еще не оформлено, но владелец имущества принял на себя соответствующее обязательство перед контрагентом и совершает действия, направленные на регистрацию. Если в регистрации будет отказано, то заказчик оплачивает только фактические затраты услугодателя (п. 3 ст. 781 ГК РФ).
Сделанные выводы подтверждаются мнением ряда исследователей о том, что договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции - это всегда договор на возмездное оказание услуг.
Если владелец имущества не совершил действий, направленных на получение документов, необходимых для правомерного размещения наружной рекламы на объекте своих прав, и не принял на себя обязательства их совершить, то между ним и пользователем имущества возникают обычные отношения аренды, поскольку:
арендодатель не совершает никаких действий в пользу контрагента, не связанных с передачей имущества, следовательно, его действия не подпадают под понятие "услуги", данное в ст. 779 ГК РФ;
интерес арендатора - распространителя рекламы третьих лиц (посредника) направлен на эксплуатацию имущества путем получения дохода от размещения информации своих контрагентов, а не на получение услуг по размещению собственной информации и получение дохода от этого;
интерес арендатора-рекламодателя направлен не на получение рекламных услуг со стороны арендодателя, а на получение от него имущества для последующего оформления документации на рекламное место и размещения рекламы <1>.
--------------------------------
<1> Копытин Д.А. Указ. соч.
Отношения между рекламораспространителем и рекламодателем характеризуются тем, что рекламораспространитель как профессиональный участник рекламного рынка преследует цель получения прибыли от размещения рекламы третьих лиц. Он либо заключает долгосрочный договор с одним рекламодателем и создает средство наружной рекламы, не представляющее возможности оперативно менять рекламную информацию (например, неоновую крышную установку), либо устанавливает рекламную конструкцию, которая позволяет быстро сменить рекламную информацию (таких конструкций абсолютное большинство). В этом случае договоры, как правило, заключаются на более короткие сроки и число рекламодателей, с которыми работает владелец рекламного объекта, увеличивается.
Основной интерес рекламодателя заключается в привлечении внимания к своим товарам или самому себе, а как таковые рекламное место или рекламная конструкция - это лишь средства для достижения этой цели. Поэтому отношения между ним и рекламораспространителем строятся максимально просто: клиент предоставляет рекламу (плакаты, стикеры, транспаранты-перетяжки и т.п.) или утверждает рекламу, разработанную для него контрагентом (в том числе техническую документацию рекламных установок, вывесок), а исполнитель обязуется выполнить необходимые действия, чтобы надлежащим образом провести рекламную кампанию.
Прежде всего на распространителя рекламы возлагается обязанность обеспечить правомерность размещения, т.е. заключить договор с владельцем соответствующего имущества, и получить все необходимые согласования по рекламному месту, проектной документации рекламной установки и т.п. Кроме того, на исполнителя возлагается обязанность своевременно смонтировать рекламу на соответствующем объекте.
Наряду с собственниками недвижимого имущества, в том числе земельных участков, собственник транспортного средства наделен правом заключать договор на размещение рекламы. Кроме собственника закон определяет возможность заключения договора с уполномоченным им лицом либо с лицом, обладающим иным вещным правом на транспортное средство <1>.
--------------------------------
<1> Жуковская Л.М. Указ. соч. С. 23.
Важной особенностью деятельности по распространению наружной рекламы является обязанность проводить техническое обслуживание, под которым обычно понимаются контрольные проверки, устранение обнаруженных дефектов рекламной установки, в том числе приборов ее освещения и размещенного на ней материала.
Таким образом, исполняя договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, профессиональный рекламораспространитель выполняет целый комплекс разнообразных действий, а рекламодатель предоставляет ему необходимые материалы и оплачивает его действия. Таким образом, между этими сторонами возникают отношения по оказанию услуг (ст. 779 ГК РФ) и признаки имущественного найма здесь отсутствуют.
Заказчик (в случае распространения рекламы на типовых рекламных конструкциях) заинтересован в использовании не какого-либо конкретного, индивидуально-определенного объекта, а любого, который характеризуется родовыми признаками, а именно определенным уровнем воздействия на аудиторию и необходимыми техническими характеристиками, позволяющими разместить рекламные материалы определенного типа (формат рекламной поверхности, технология нанесения рекламы и т.п.).
Поскольку предмет договора на установку и эксплуатацию рекламы на типовых конструкциях следует характеризовать обязанностью исполнителя оказать услуги с помощью объекта наружной рекламы, определенного родовыми признаками, а не индивидуально-определенного, то наличие между сторонами арендных отношений исключается.
Отношения аренды при размещении наружной рекламы возникают только между сторонами, одна из которых - владелец имущества, по правовому режиму не предназначенного для размещения средств рекламы, не совершающая и не обязующаяся совершить в пользу второй стороны, получающей имущество в пользование, никаких действий, направленных на распространение рекламы с помощью этого имущества, в том числе по оформлению разрешения на размещение рекламной конструкции.
Однако в случае, если владелец помимо предоставления имущества в пользование совершает для контрагента иные действия, направленные на размещение рекламы (как минимум получая разрешение на размещение рекламы или принимая на себя обязательство совершить такие действия), то между сторонами складываются отношения по возмездному оказанию услуг. В целом выбор того или иного поименованного в ГК РФ договора зависит от конкретных условий, на которых взаимодействуют стороны, и от их выбора.
Следует отметить, что актуальной проблемой гражданско-правового регулирования рекламных отношений, влекущих сложности разрешения вопроса о гражданско-правовой ответственности, является проблема отсутствия проработанного института рекламного договора, включающего нормы, устанавливающие права, обязанности и ответственность рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя.
<< | >>
Источник: А.А. Кирилловых. Реклама и рекламная деятельность: проблемы правового регулирования. 2013

Еще по теме 3.3. Гражданско-правовые обязательства в рекламе:

  1. Вопрос_39. Гражданско-правовое обязательство: понятие, виды, основания возникновения. Перемена лиц в обязательстве: характеристика основных видов
  2. § 2. Гражданско-правовая защита потребителей в обязательствах розничной купли-продажи
  3. 3. Гражданско-правовые государственно-принудительные меры защиты гражданских прав, не обладающие признаками гражданско-правовой ответственности
  4. Вопрос_1. Гражданское право как отрасль права. Предмет гражданско-правового регулирования. Метод гражданско-правового регулирования. Принципы гражданского права.
  5. Статья 15.24. Публичное размещение, реклама под видом ценных бумаг документов, удостоверяющих денежные и иные обязательства
  6. А.А. Кирилловых. Реклама и рекламная деятельность: проблемы правового регулирования, 2013
  7. 8.4. Правовое регулирование в области производства и распространения рекламы
  8. Должен ли главный бухгалтер подписывать договор и (или) иные документы, оформляющие возникновение гражданско-правовых обязательств у организации?
  9. Статья 1186. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом
  10. К статье 1186 ГК РФ ("Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом").
  11. § 5. Российское гражданское законодательство в гражданско-правовых системах современности
  12. § 1. Правовое положение государства в гражданско-правовых сделках международного характера. Понятие иммунитета
  13. Нормативное определение рекламы.