<<
>>

§ 7. Договор франчайзинга (франшиза)

Договор франчайзинга (франшизинга, или франшиза) так же, как и в предыдущих двух случаях, терминологически вошел в научный и деловой оборот России, по существу, в последнее десятилетие.
Однако в российском законодательстве благодаря принятию нового Гражданского кодекса легальное обозначение данного вида осуществляется посредством иного наименования, сходного с тем, которое используется, например, во Франции,— коммерческая концессия (concession commerciale).

Таким образом, с юридически формальной точки зрения в частное право России введен новый договорный институт, который применяется в предпринимательской деятельности (ст. 1027 ГК РФ).* Наименование же «франчайзинг», или «франшиза», известно больше англосаксонскому праву (оно появилось в прошлом веке в США).

* В соответствии с российским законодательством «по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т.д.». Комплекс исключительных прав, помимо перечисленного, может включать ноу-хау, передачу прав и на другие объекты интеллектуальной собственности, например промышленный образец (охраняемую внешнюю форму изделия) или программу для ЭВМ, так как приведенный в статье перечень объектов имеет открытый характер.

Распространение его в международном хозяйственном обороте позволило создать и обеспечить безупречное функционирование целой сети торгово-производственных домов, предприятий гостиничной индустрии, автомобильного и иного сервиса и т.д., объединяемых «общей маркой» и разбросанных по всему миру.* Достаточно упомянуть ставшие привычными, кстати, и для урбанистического ландшафта России фирмы и компании общественного питания: «МакДональдс», «Пицца Хат», «Баскин Робинс», отели «Хилтон», «Оберрой», «Шератон», прачечные и химчистки «Мартини», автозаправочные и сервисные станции «Шелл», центры обслуживания «Мерседес», «Фольксваген», «Вольво», «Сааб», «Мицубиси», «Опель» и пр., компанию телекоммуникаций «Би Лайн» и т.п.

* Показательна в этом плане сравнительная статистика.

Каждый год в мире рождаются и умирают тысячи малых и средних компаний. Даже в «благополучной» Америке после пяти лет деятельности выживают лишь 23 проц. частных предприятий, а после 10 лет их остается около 18 проц. В то же время при использовании методов организации бизнеса на основе принципа франчайзинга в течение пяти лет распадаются восемь предприятий из 100, а в последующие пять — и того меньше: два из 92 (см.: Бизнес: франчайзинг как средство от неудач// Аргументы и факты. 1998. № 9).

Договор франчайзинга представляет собой долгосрочный договор, в силу которого сторона, предоставляющая франшизу (правообладатель), обязуется за вознаграждение последовательно осуществлять поставки товаров и оказывать определенные услуги, передавать опыт, знания, навыки в хозяйственной деятельности, а также наделять другую сторону (пользователя) правом использования комплекса исключительных прав в отношении объектов интеллектуальной собственности. Поскольку предоставление со стороны правообладателя пользователю исключительных прав интеллектуальной собственности является основным обязательством, определяющим особенности договора, этот договор часто рассматривается как разновидность лицензионных договоров. Он, как было отмечено, заключается большей частью с целью создания новых хозяйственных комплексов (магазинов, ресторанов, гостиниц и т.п.), расширения сети рынков сбыта товаров и услуг под фирмой правообладателя. Это отличает его от обычных лицензионных договоров, которые позволяют лицензиату использовать некоторые отдельные объекты охраны промышленной или интеллектуальной собственности (изобретение, полезную модель, товарный знак, литературное произведение, компьютерные базы данных и другие охраняемые объекты), права на которые принадлежат собственнику данного новшества.

Иногда в литературе указывается, что договор коммерческой концессии более предпочтителен для использования в коммерческой жизни, нежели, например, создание дочерних предприятий за границей.* Однако с этим трудно согласиться.

Дело как раз в том, что перечисленные выше «монстры» мирового бизнеса предоставляют франшизу (коммерческую концессию) в наиболее «отработанном» варианте именно своим предприятиям, которые созданы либо со 100-процентным, либо с преобладающим собственным участием. Подобное обеспечивает им экономический и юридический контроль за деятельностью в целом созданного в данной стране заведения, действующего под известной в мире маркой, а также в части осуществления получателем исключительных прав и конкретных правомочий по франшизе.

* См.: Звеков В.П. Коммерческая концессия//Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть вторая)/ Под ред. О.М.Козырь, А.Л, Маковского, С.А.Хохлова. М., 1996.

В настоящее время, поскольку международно-правовых средств регулирования в данной сфере общественных отношений не существует, определенные их элементы регулируются с помощью национально-правовых инструментов, а также с использованием рекомендательных норм, выработанных в рамках международных организаций и органов.*

* В частности, примерные договоры о передаче ноу-хау и патентной лицензии были подготовлены Организацией по координации европейской металлообрабатывающей промышленности (ОРГАЛИМ) (см. об этом: Штумпф Г. Договор о передаче ноу-хау. М., 1976; Он же. Лицензионный договор. М., 1988; Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 294).

Франчайзинг, как правило, действует в двух основных формах: производственного и торгового франчайзинга, хотя специальная литература различает еще два вида — «сбытовой» и «в сфере обслуживания». Производственный франчайзинг используется изготовителями для расширения продаж своих изделий. Лицензиат уступает право сбыта своего товара (или группы изделий) на определенный срок и (или) на определенной территории. Зачастую договор франчайзинга подобного рода имеет все признаки договора об исключительной продаже. Тем не менее и в этом случае правообладатель имеет возможности сохранять за собой контроль за деятельностью пользователя франшизы по соблюдению должного производства или обслуживания товара, постоянного поддержания его качества и стандарта.

Торговый франчайзинг заключается в предоставлении лицензиату (пользователю) «пакета услуг» (раскрытие секретов производства и торговли, методов сбыта, организации производства и сбыта, накопленных знаний и опыта, товарные знаки и знаки обслуживания). Все это направлено на более успешную реализацию производимых товаров и услуг. Кроме того, обеспечивается унификация параметров хозяйственной деятельности всех пользователей франшизы, находящихся в деловых отношениях с одним лицензиатом, поддержание на определенном уровне «марки» и «имиджа» данного лица, предоставившего коммерческую концессию. С другой стороны, эффективное действие франчайзинга между двумя партнерами в дальнейшем может позволить обратиться и к другим формам сотрудничества.

Особо необходимо подчеркнуть, что в ходе реализации данного вида договора происходит укрепление соответствующего товарного знака, коммерческого или фирменного обозначения,* объективное сопротивление его «размыванию», особенно если это общеизвестный знак, а также вообще позиций лица на рынке. Однако, с другой стороны, деятельность подобных «империй», основанных на франчайзинге, должна сообразовываться и с противоположной тенденцией, имеющей место в системах правового регулирования предпринимательства практически всех без исключения стран, — запрещения и противодействия ограничению конкуренции посредством принятия антимонопольного законодательства и антимонопольных мер. В рамках всемерного развития договорных отношений по франчайзингу тем не менее продолжают действовать основные принципы охраны и определения охрано-способности объектов исключительных прав.

* Под коммерческим обозначением понимается незарегистрированное общеизвестное наименование, применяемое предпринимателем в своей деятельности. Общие правила о фирменном наименовании и его охране, например в российском законодательстве, установлены в п. 4 ст. 54 ГК РФ. Специальные нормы, посвященные фирменным наименованиям юридических лиц, включены в разделы ГК, касающиеся юридических лиц.

В СССР существовал специальный акт — Положение о фирме 1927 г., — согласно которому право на фирму не требовало регистрации. Охрана коммерческого обозначения должна получить отражение в третьей части ГК, а пока в российском праве соответствующие нормы отсутствуют. Однако это не означает, что в отношении данного объекта существует правовой вакуум. Защита коммерческого обозначения возможна на основании Парижской конвенции 1883 г., в силу положений которой во всех странах-участницах Конвенции обеспечивается охрана фирменных наименований без специальной регистрации.

Показательно в этом отношении решение суда Дании по делу компании «МакДональдс» против датского торговца сосисками, образовавшего в 1994 г. свое небольшое предприятие по торговле бутербродами с сосисками под названием «McAllan». «МакДональдс» утверждала, что в данном случае вводится в оборот знак, способствующий смешению продукции и введению потребителя в заблуждение. Однако датчане имеют давнюю традицию покупать бутерброды с сосисками в передвижных и стационарных вагончиках, вследствие чего в общественном сознании населения этой страны продавец сосисок ассоциируется с одним из элементов датской культуры питания. По мнению суда, оспариваемое название не влияет на отличительные признаки знака и не вводит потребителя в заблуждение относительно источника происхождения товара.*

* См.: Компания McDonald's защищает свой товарный знаку/Патенты и лицензии. 1997. № 3. С. 38.

В договор франчайзинга могут быть включены передача правообладателем пользователю разнообразных объектов интеллектуальной собственности. В связи с тем что речь идет об имущественных правах в отношении нематериальных объектов, которыми можно пользоваться одновременно на территории нескольких государств, существенными условиями договора франчайзинга выступает согласование между партнерами сферы его действия, территории, охватываемой концессией, вида деятельности, в процессе которой будет осуществляться пользование исключительными правами, коммерческой информацией, консультациями и т.д.

Возможность пользователя уступить полученное третьим лицам на основании договора субконцессии, предусмотренная в договоре, может отвечать первоочередным интересам самого правообладателя. В результате указанное может стать не правом, а обязанностью пользователя.

Специфической особенностью данного договора является его прекращение. Поскольку предметом договора служит обладание лицом исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, договор франчайзинга прекращается с отпадением основных элементов комплекса таких прав, предоставленных по договору, в числе которых право на товарный знак, знак обслуживания, промышленный образец (охраняемую внешнюю форму изделия), литературное произведение, программу ЭВМ, базу данных и т.д., фирменное наименование, коммерческое обозначение. Последние элементы по большей части прекращают свое действие с ликвидацией юридического лица или предпринимателя. В этом смысле закон, применяемый к ликвидации юридического лица, а в качестве такового будет выступать его личный статут (lex societatis), должен приниматься во внимание и для определения юридических последствий прекращения исключительных прав, являющихся предметом договора франчайзинга в той мере, в какой это не противоречит закону, на основании которого возникли данные права.

Договор о франшизе следует отличать от договоров комиссии или агентских договоров. Несмотря на внешнюю схожесть данных видов договоров, а также совпадение их целей — обеспечить максимальный сбыт продукции, — в части юридического содержания они коренным образом различаются, поскольку комиссионер и агент действуют в интересах и за счет принципала, оказывая ему услуги и получая за это вознаграждение. Лицензиат же в гражданско-правовом отношении действует по договору коммерческой концессии самостоятельно, однако использует за вознаграждение полученные исключительные права от правообладателя. Следовательно, если дистрибьютор по агентскому договору получает от производителя товаров вознаграждение за сбыт товаров, то получатель коммерческой концессии сам платит производителю за право работать под его фирмой.*

* См.: Звеков В.П. Указ.соч.

Тем не менее в данном случае следует оговориться. Иногда правообладатель, приспосабливаясь к условиям местного рынка, может отступить от общепринятой юридической схемы договора. На Западе стоимость права пользования «раскрученной» торговой маркой (товарным знаком) оценивается от минимум 30 000 до 250 000 и выше долларов США в качестве паушальной платы и последующих регулярных отчислений (роялти) в размере 5—15 проц. прибыли пользователя. Желая работать на российском рынке, некоторые компании делают, например, поправки с учетом его особенностей, в том числе применительно к тому, что касается такой его безусловной характеристики, как огромная емкость. В частности, американская корпорация «Mr. Doors Home Decor Inc.», предоставляя своим партнерам франшизу, включающую право пользования товарным знаком, наименованием, консультационными услугами, ноу-хау и т.д. собственника исключительных прав, при сбыте ими продукции в РФ и других странах СНГ отменила плату за пользование товарным знаком, позволив партнерам производить популярный товар (шкафы-купе), проверенный западным потребителем, под именем компании, однако обязывая при этом пользователя применять материалы, стандарты качества, цены и технологию «Mr. Doors».

По мнению российских ученых, согласно законодательству РФ договор коммерческой концессии не относится к смешанным (см. п. 3 ст. 421 ГК). Хотя такой договор и опосредствует комплексные отношения обязательственного характера, он урегулирован как самостоятельный вид договора. К его регламентации применяются правила соответствующего раздела Гражданского кодекса (гл.54 «Коммерческая концессия»), а также субсидиарно специальные нормы, посвященные охране исключительных прав.*

* См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1996. С. 615.

С точки зрения международного частного права, безусловно, важное значение имеет коллизионно-правовой аспект регулирования связанных с данным договорным видом отношений. Поскольку в международном масштабе до настоящего момента не разработано каких-либо унифицированных материальных* или коллизионных норм, относящихся к франчайзингу, закономерен вывод о том, что должно быть осуществлено обращение к национальным коллизионным нормам и материально-правовым предписаниям.

* В данном случае имеются в виду именно нормы, относящиеся специально к франчайзингу как к особой разновидности гражданско-правового договора, поскольку, например, в «смежных» или прилегающих областях примеры регионально созданных положений можно было бы отыскать. В частности, в рамках Европейского Союза действует Постановление Комиссии ЕЭС 123/85 от 12 декабря 1984 г., обеспечивающее искомое единообразие в правовом регулировании стран-членов и определяющее условия контрактов между производителями автомобилей и распространителями этой продукции.

При анализе затронутой проблемы на основе материала Российской Федерации следует отметить, что в действующих коллизионных нормах не существует специальной формулы прикрепления, позволяющей говорить о всемерной урегулированности всех аспектов этого вида отношений. В ст. 166 Основ ГЗ Союза ССР и республик, как известно, используются специальные формулы прикрепления для перечисленных в ней видов договоров (п.1 ст.166). Однако для тех договоров, которые не упомянуты в ее положениях, сформулирован более общий принцип: lex venditoris в широком значении — привязка к праву той страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, значение которого для содержания такого договора является решающим. Следовательно, поскольку основное (решающее) предоставление осуществляет по договору франчайзинга правообладатель, то в случае, когда стороны не избрали применимого к договору правопорядка, применяется право страны правообладателя. Вместе с тем, ввиду того что деятельность по договору коммерческой концессии очень часто связана с приданием ей и соответствующей организационно-правовой формы (при создании дочерних предприятий правообладателя), не исключено применение и права государства, на территории которого существует данное юридическое лицо.

Затрагивая вопрос о перспективах регулирования в этом плане, напомним, что в проекте третьей части ГК к существующим в нынешних Основах ГЗ 1991 г. добавлены некоторые иные договорные виды, в том числе и лицензионный договор, который также подчиняется приведенному выше принципу lex venditoris. Следовательно, по аналогии коллизионная привязка, используемая в лицензионном договоре, могла бы составить механизм отыскания права, которым регулируются отношения по франчайзингу и в случае такового. Кроме того, в ст. 1261 проекта предусматривается подчинение договорных отношений в области передачи прав на интеллектуальную собственность тому правопорядку, который определяется в соответствии с общими положениями о договорных обязательствах. С учетом же того обстоятельства, что в проекте в отечественное коллизионное право внесена еще одна новелла — привязка отношения при определенных условиях к закону страны, с которым договор наиболее тесно связан, — можно допустить и ее действие применительно к рассматриваемому виду договора.

<< | >>
Источник: Л.П. Ануфриева. Международное частное право: В 3-х т. Том 2. Особенная часть. 2000

Еще по теме § 7. Договор франчайзинга (франшиза):

  1. Глава XVII Договор об исключительной продаже товаров. Договор о франшизе. Договор о факторинге
  2. § 3. Договор о франшизе
  3. Договор коммерческой концессии (франчайзинга)
  4. § 1. Понятие договора коммерческой концессии (франчайзинга)
  5. 5.8. Договор коммерческой концессии (франчайзинг)
  6. § 1. Поняття договору комерційної концесії (франчайзингу)
  7. § 2. Договор коммерческой концессии (франчайзинга)
  8. 5.9. Рекомендации Международной торговой палаты для договоров франчайзинга
  9. Поняття та загальна характеристика договору комерційної концесії. Комерційна концесія (франчайзинг) - інститут цивільного права України, метою якого є сприяння
  10. Виды франчайзинга
  11. 1. Понятие франчайзинга
  12. Коммерческая концессия и франчайзинг
  13. § 6. Особливості концесійних договорів, угод про розподіл продукції, договорів лізингу, франчайзингу та консалтингу
  14. § 6. Загальна характеристика особливостей концесійних договорів, угод про розподіл продукції, договорів лізингу, франчайзингу та консалтингу
  15. Вопрос_87. Кредитный договор: понятие, признаки договора; объект и субъекты (права, обязанности и ответственность; форма; порядок заключения, изменения и расторжения договора; особенности определения цены договора; значение отдельных сроков в договоре
  16. Вопрос_93. Договор перевозки грузов и договор транспортной экспедиции: понятие, признаки и виды; объект и субъекты (права, обязанности и ответственность); форма; порядок заключения, изменения и расторжения договора; особенности определения цены договора; значение отдельных сроков в договоре
  17. К статье 886 ГК РФ ("Договор хранения"), статье 907 ГК РФ ("Договор складского хранения"), статье 927 ГК РФ ("Добровольное и обязательное страхование"), статье 971 ГК РФ ("Договор поручения"), статье 980 ГК РФ ("Условия действия в чужом интересе"), статье 990 ГК РФ ("Договор комиссии"), статье 1005 ГК РФ ("Агентский договор"), статье 1012 ГК РФ ("Договор доверительного управления имуществом"), к статье 1027 ГК РФ ("Договор коммерческой комиссии"), статье 1041 ГК РФ ("Договор простого товариществ
  18. В статье 428 ГК РФ не указано, какие именно договоры могут быть договорами присоединения. Означает ли это, что в форме договора присоединения может быть заключен любой договор? Существуют ли такие договоры, которые являются договорами присоединения в силу специального указания закона?