1. Основным правовым критерием механизма гарантий независимости адвоката, определяемым частью первой комментируемой статьи является законность этой деятельности. Причём бремя доказывания незаконности этой деятельности лежит не на самом адвокате, а на лице, нарушающем его независимость, то есть суде, прокуратуре или ином правоохранительном органе. Под вмешательством в данном случае понимается: нарушение адвокатской тайны, нарушение установленного законом порядка процессуальной деятельности адвоката или процессуальных действий, совершаемых с участием адвоката, и иные нарушения порядка реализации статуса адвоката, установленного как настоящим Законом, так и отраслевым процессуальным законодательством.
Под препятствованием осуществлению адвокатской деятельности понимаются ещё более грубые и незаконные действия виновного лица, выражающиеся в неприглашении адвоката к участию в процессуальных действия, незаконный отказ в участи в них, физическое задержание адвоката, не позволяющее ему совершать намеченные процессуальные действие, наконец, незаконная изоляция адвоката от общества и лишение его свободы передвижения, не основанное на законе.
Разумеется, чтобы предотвратить или минимизировать негативные последствия от перечисленных незаконных действий, адвокат должен занимать активную жизненную и профессиональную позицию: заявлять особые мнения в письменной и устной форме, требовать восстановления нарушенной законности, обращаться с письменными и устными ходатайствами к прокуратуре и суду, опротестовывать незаконные действия, требовать проведения повторных экспертиз и иных следственных действий, в случаях нарушения независимости адвоката. То есть реализовывать весь набор процессуальных прав, предоставленных ему законом.
2. Мнение адвоката, его процессуально-правовая позиция, приведшие к вынесению решения, не устраивающего противную сторону процесса, может вызвать вполне обоснованное желание отомстить ему в последствии. Не всегда это осуществляется в прямом покушении на его жизнь, здоровье, имущество его и его близких.
Учитывая, что недовольной стороной, как правило, выступает представитель правоохранительного органа или органа власти, у него есть немало легальных правовых возможностей для привлечения адвоката в порядке мести к юридической ответственности. Поэтому важнейшей, на наш взгляд, гарантией независимости адвоката является запрет на привлечение его к какой-либо ответственности за мнение, выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности.
У этой нормы есть две особенности, на которых необходимо остановиться отдельно. Первая - должна быть установлена причинно-следственная связь между мнением адвоката, выраженным им при осуществлении адвокатской деятельности, и привлечением его к какой-либо ответственности. Причём бремя доказывания этой причинно-следственной связи лежит на самом адвокате, выступающем в данном случае ответчиком или подсудимым. Вторая особенность состоит в том, что для привлечения к ответственности адвоката не имеет значение обладает он статусом адвоката или этот статус приостановлен или прекращён. Это важная гарантия, поскольку провокации против адвоката могут носить настолько изощрённый характер, что первоначально (до судебного разбирательства или совершения досудебных следственных действий) могут повлечь за собой негативные действия органов адвокатского сообщества, выражающиеся в приостановлении или прекращении его статуса (см. комментарий к ст. 16, 17). Подобные действия неизбежно порождают юридический отказ от тех дополнительных гарантий независимости адвоката, которые предусмотрены уголовно-процессуальным законодательством (см. комментарий к части пятой настоящей статьи). Чтобы этого не произошло, Закон предусматривает сохранение этих гарантий до момента вынесения судебного решения, вступившего в законную силу.
Однако у этой гарантии, как и любой другой юридической гарантии, есть пределы действия. Адвокат может в своей профессиональной деятельности совершить преступное действие или бездействие. В первом случае речь идёт об активном противодействии следствию, сокрытии или фальсификации доказательств, подкупе судей, свидетелей, иных участников процесса или совершении других осознанных активных преступных действий. Во втором случае - о виновном противоправном, осознанном не совершении необходимых процессуальных действий, когда адвокат знал или предполагал неизбежное наступление негативных последствий, но не предпринял мер для их предотвращении (например, знал о готовящемся покушении на свидетеля преступления, но ничего не предпринял для его предотвращения). В том случае, если преступное действие или бездействие доказано во вступившем в законную силу приговоре суда, указанная в абзаце первом части 2 комментируемой статьи гарантия не действует.
Абзац второй части 2 комментируемой статьи вступает в противоречие со ст. 25 настоящего Закона. Смысл этого противоречия состоит в том, что эта часть статьи определяет, что гражданско-правовая ответственность адвоката перед доверителем наступает в соответствии с настоящим Законом. А упомянутая ст. 25 "Соглашение об оказании юридической помощи" не предусматривает наличия такой ответственности и даже порядка её установления.
Поэтому комментируемая норма не имеет юридического смысла, а сама ответственность адвоката устанавливается судом, по инициативе доверителя (в данном случае истца) в порядке общегражданского судопроизводства, в котором бремя доказывания ложится на истца.
Как отмечалось выше (см. комментарий к ст. 8), адвокат имеет право на адвокатскую тайну, то есть сведения полученные им от доверителя не могут быть им разглашаться без согласия последнего. Однако в ст. 8 речь идёт о собственно адвокате, связанном с доверителем договором и действующим в соответствии с его поручением. Однако так или иначе в вопросы адвокатской тайны могут быть посвящены работники адвокатских образований и иные члены адвокатского сообщества (при выписке ордеров на совершение следственных действий, заполнении и регистрации договоров на оказание юридических услуг, просто случайным образом быть свидетелями телефонных разговоров и иным образом). Формально, на них не распространяются требования соблюдения адвокатской тайны, но их информация может косвенным образом повлиять на ход следствия и дальнейшую судьбу доверителя. Поэтому часть третья комментируемой статьи, не употребляя термин "адвокатская тайна", тем не менее приравнивает к ней сведения, которые не могут быть истребованы от перечисленных выше лиц.
4. Адвокаты, постоянно сталкиваясь с представителями преступного мира, в той или иной мере относятся к профессиональной группе лиц, повышенного риска. Поэтому часть четвёртая предусматривает в отношении их и членов их семей дополнительную гарантию защиты их жизни, здоровья, принадлежащего им имущества. В общей форме эта защита возложена на государство. Однако в этой же норме прямо указывается, что органы внутренних дел обязаны предпринимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвокатов, членов их семей и сохранении принадлежащего им имущества. Такая формулировка статьи означает, что органы внутренних дел могут совершать подобные действия как по своей инициативе, так и по заявлению адвоката, а также поручению следственных органов, прокураты и суда. Разумеется, косвенной формой гарантии независимости адвоката могло бы стать страхование его профессиональной деятельности и имущества. Такая гарантия была предусмотрена пунктом 6 части 1 статьи 7 первоначальной редакции данного Закона. Однако Федеральным законом от 03.12.2007 г. N 320-ФЗ действие этой нормы было приостановлено на неопределённое время до вступления в силу федерального закона, регулирующего вопросы обязательного страхования профессиональной деятельности адвоката.
5. Последняя, пятая часть комментируемой статьи посвящена самым важным, на наш взгляд, гарантиям независимости адвоката, предусмотренным уголовно-процессуальным законодательством. В целом в действующем Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации из 474 статей статусу адвоката и его процессуальным действиям посвящены отдельные части лишь 14 статей (менее 3% статей). На наш взгляд, в государстве, претендующем на статус правого и демократического, это катастрофически мало. Более того, в прямой постановке гарантии независимости адвоката в уголовном процессе устанавливают лишь две статьи Главы 52 "Особенности производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц". То есть идёт о тех процессах, где адвокат выступает подозреваемым, обвиняемым или подсудимым.
Речь идёт об особом порядке производства (пункт 8 части первой ст. 447) и возбуждения уголовных дел (пункт 10 части 1 ст. 448) против адвоката. Ими определено, что возбуждение уголовного дела против адвоката осуществляется руководителем следственного органа Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации по району, городу на основании заключения судьи районного суда или гарнизонного военного суда по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления. Таким образом, решение судьи районного суда, которым возбуждается уголовное дело в отношении обычного гражданина, в случае с обвинением адвоката проходит дополнительную проверку в территориальном подразделении Следственного комитета при Прокуратуре.
Что касается гарантий независимости адвоката в обычном судопроизводстве, то они косвенным образом закреплены ещё в трёх статьях УПК РФ. Так, пункты 2 и 3 части 3 ст. 56 запрещают допрос адвоката в качестве свидетеля в случае обращения подозреваемого, обвиняемого к нему за юридической помощью или в связи с её оказанием, а также об обстоятельствах, которые стали адвокату известны в связи с оказанием юридической помощи. В последнем случае речь идёт о фактах, свидетельствующих об иных преступлениях подозреваемого, но не ставших предметом настоящего судебного разбирательства. Часть 5 ст. 189 наделяет адвоката правом по окончании допроса требовать занесения в протокол заявлений о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. Эта норма является формой документирования доказательств и, в дальнейшем, помочь поиску истины в ходе судебного следствия против адвоката.
То же касается и ст. 53, определяющей полномочия защитника. Приходится с горечью констатировать, что невнимание к процессуальному регулированию статуса и гарантий независимости адвоката в российском уголовном процессе сохраняет за ним репрессивный характер.