<<
>>

Стаття 12. Оплата праці адвоката та його помічника


Оплата праці адвоката здійснюється на підставі угоди між громадянином чи юридичною особою і адвокатським об'єднанням чи адвокатом.

У разі участі адвоката у кримінальній справі за призначенням та при звільненні громадянина від оплати юридичної допомоги через його малозабезпеченість оплата праці адвоката здійснюється за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Порядок призначення адвоката для подання юридичної допомоги громадянам визначається кримінально-процесуальним законодавством.

Якщо договір розривається достроково, оплата праці адвоката провадиться за фактично виконану роботу. У разі неналежного виконання доручення на вимогу громадянина або юридичної особи, які уклали договір з адвокатом чи з адвокатським об'єднанням, внесена плата повертається їм повністю або частково, а при виникненні спору - за рішенням суду.

Порядок оплати праці помічника адвоката визначається угодою між ним та адвокатом чи адвокатським об'єднанням. Заробітна плата помічника адвоката не може бути нижчою від встановленого державою мінімального розміру заробітної плати.

1. Закон України «Про адвокатуру» визначає, що адвокатом виконується певна робота, передбачена договором, який укладається громадянином чи юридичною особою з адвокатом чи з адвокатським об'єднанням, і у якому передбачаються умови оплати праці адвоката.

В угоді про подання правової допомоги (договорі, контракті) визначається обов'язок сторони (клієнта) сплатити гонорар за дії адвоката з подання правової допомоги, а у випадку необхідності -й фактичні витрати, пов'язані з виконанням угоди. Ці витрати не включаються до суми гонорару, який є винагородою за виконані адвокатом дії з подання правової допомоги.

Термін «гонорар» щодо адвокатської діяльності застосовується не тільки в Правилах адвокатської етики.
Крім того, його вжито, наприклад, Міністерством фінансів України у листі Кабінету Міністрів України від 20 грудня 2001 р. № 31-052-3-8/4747 «Щодо реалізації пункту 6 Указу Президента України від 30.09.99 № 1240». В ньому зазначено, що «у разі внесення клієнтом коштів на покриття витрат валовий доход адвоката складатиме суму гонорару і суму коштів на покриття витрат», а «до Книги обліку доходів і витрат, яку зобов'язаний вести адвокат (підсумкові дані обліку доходів і витрат якої за квартал (рік) є підставою для заповнення декларацій про доходи, що підлягають оподаткуванню), вносяться суми гонорару і коштів, внесених клієнтом на покриття витрат, пов'язаних з виконанням угоди, в порядку, визначеному цією угодою», «сума гонорару та видатків на покриття витрат, пов'язаних з виконанням доручення по відповідній угоді, не внесених (сплачених) клієнтом (його представником) у звітному періоді (кварталі, році) переноситься адвокатом у наступний період (квартал, рік)»*.

У Правилах адвокатської етики зазначено, що «гонорар є єдиною допустимою формою отримання адвокатом винагороди за подання правової допомоги клієнту» (ст. 33). В угоді про подання правової допомоги, яка має укладатися у письмовій формі, містяться дані щодо розміру гонорару, визначаються порядок його обчислення (фіксована сума чи погодинна оплата) і внесення (авансування, оплата за результатом тощо); розмір, порядок обчислення і внесення фактичних видатків, пов'язаних з виконанням доручення (ст. 17).

Невиконання цих норм є підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, оскільки у Присязі адвоката України є посилання на обов'язок суворо додержувати Правил адвокатської етики; порушення Присяги є підставою до застосування дисциплінарного стягнення (ст. 16 Закону «Про адвокатуру») або припинення адвокатської діяльності і анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (ст. 17 Закону).

2. Гонорар має бути розумно обгрунтованим за розміром, незважаючи на те, що сторони на свій розсуд визначають цю суму.
Тому в Правилах адвокатської етики наводяться фактори, які мають бути взяті до уваги при визначенні обгрунтованого розміру гонорару:

обсяг часу і роботи з виконання доручення, ступінь складності та новизни правових питань, необхідність досвіду для успішного виконання доручення; вірогідність того, що прийняття доручення перешкоджатиме прийняттю або виконанню інших доручень; необхідність відряджень; важливість доручення для клієнта; роль адвоката в досягненні гіпотетичного результату, якого бажає клієнт;

вимоги клієнта щодо строків виконання доручення; тривалість професійних відносин з клієнтом при виконанні доручення; професійний досвід, науково-теоретична підготовка, репутація, значні професійні здібності адвоката (п. 1—9 ч. З ст. 33). Слід зазначити, що більшість з наведених факторів, зокрема пов'язаних з самооцінкою адвоката, можуть бути визначені лише суб'єктивно і не завжди відповідатимуть дійсності. Разом з тим, наведений перелік надає можливість адвокату обґрунтовувати розмір гонорару.

3. Правилами допускається визначення за домовленістю між адвокатом і клієнтом (із закріпленням в угоді) доплат до гонорару за позитивний результат у справі (п. 6 ч. 4 ст. 33), можливість зміни гонорару у зв'язку зі збільшенням або зменшенням обсягу правової допомоги (п. 7 ч. 4 ст. 33) тощо. Обґрунтовуючи в угоді суми видатків на витрати, пов'язані з організацією виконання доручення, адвокат повинен пам'ятати, що збільшення їх орієнтовного обсягу, визначеного в угоді, обов'язково має узгоджуватися з клієнтом щодо погашення ним необумовлених раніше видатків. Як правило, це витрати на оплату роботи фахівців, які дають свої висновки; транспортні витрати; оплата технічних робіт, наприклад друкарських, ксерокопіювання; перекладу, нотаріальних послуг, телефонних розмов.

4. Право на обернення гонорару у власність адвоката в повному обсязі виникає лише після завершення виконання доручення; в період подання правової допомоги, визначеної угодою, адвокат може частково списувати гонорар за обсяг виконаної роботи, якщо інше не передбачено угодою (ч.
1 ст. 36 Правил).

5. Складні стосунки виникають між адвокатом і клієнтом при достроковому розірванні угоди про подання правової допомоги з ініціативи клієнта або адвоката (адвокатського об'єднання).

Слід розрізняти причини розірвання угоди - неналежне виконання доручення; відмова від адвоката; заміна адвоката за бажанням клієнта або у зв'язку з обставинами, що виключають його участь у справі; усунення від участі у справі тощо.

Залежно від причин розірвання угоди за ініціативою клієнта вирішується питання про повернення гонорару. Закон однозначно встановив, що при достроковому розірванні договору оплата праці адвоката здійснюється лише за обсяг виконаної адвокатом роботи. Цей обсяг буває досить складно визначити й оцінити, тому в угоді бажано досить ретельно обумовити обсяг роботи, вартість окремих, найбільш складних її етапів тощо.

6. У разі неналежного виконання доручення на вимогу особи (фізичної, юридичної), яка уклала договір, внесена плата повертається повністю або частково.

На відміну від закону, який містить дві умови щодо повернення гонорару при неналежному виконанні доручення - вимога особи, яка уклала договір, а також обсяг повернення гонорару - Правила адвокатської етики зобов'язують адвоката повернути клієнту одразу після розірвання угоди фактично внесений гонорар.

Тут слід погодитися з думкою, висловленою у коментарі до Федерального закону «Об адвокатской деятельности й адвокатуро в Российской Федерации», про те, що цивільно-правова відповідальність адвоката перед довірителем має бути обмежена сумою гонорару, отриманого адвокатом за роботу по справі. Ні за яких обставин, на думку авторів коментарю, за виключенням тих, коли адвокат так і не приступив до роботи по справі, гонорар не повинен повертатися довірителю в повному обсязі.

Нагадаємо, що підзаконний нормативно-правовий акт, яким є Правила адвокатської етики, не може змінювати норму закону. Крім того, слід зазначити, що «фактична відмова від виконання доручення» не може бути підставою для несплати за вже виконану адвокатом роботу; у Правилах уточнюється, що це не стосується випадків, коли згідно з законом і цими Правилами допускається одностороннє розірвання адвокатом угоди (ч.
1 ст. 37). До того ж, адвокат, який безпідставно відмовився від виконання доручення, підлягає дисциплінарній відповідальності, а не покаранню шляхом неотримання гонорару, частина якого їм відпрацьована. Це фактично не спростовується ч. 2 ст. 37 Правил, де йдеться про право адвоката вимагати сплати гонорару в частині виконаної ним роботи або списати відповідну частину внесеного гонорару, якщо інше не передбачене угодою.

7. Неналежним виконанням доручення Правила визнають такий рівень роботи адвоката, який не відповідає Закону і цим Правилам (п. 1 ч. 1 ст. 37). Факт неналежного виконання доручення має бути встановленим, адже виникають ситуації, коли клієнт, отримавши правову допомогу, подає скаргу, звинувачуючи адвоката в тому, що у справі не досягнуто очікуваного ним результату. Правила адвокатської етики таким чином орієнтують адвокатів щодо зазначених випадків: у разі нерозуміння клієнтом об'єктивних характеристик доручення, обсягу професійних прав і обов'язків адвоката клієнту мають бути дані відповідні роз'яснення; якщо адвокат дійде висновку про відсутність фактичних і правових підстав для виконання доручення, він зобов'язаний повідомити це клієнту і узгодити зміну змісту доручення, що відповідав би тому гіпотетичному результату, котрий може бути досягнутий згідно з чинним законодавством; повідомляючи клієнта про можливий результат виконання доручення, адвокат не має права давати запевнення і гарантії стосовно результату виконання доручення, сприяти формуванню у нього необгрунтованих надій і уявлень, що адвокат може вплинути на результат засобами іншими, окрім сумлінного виконання своїх професійних обов'язків (ст. 20, 21).

В окремих ситуаціях буває очевидним, що рівень правової допомоги є неналежним (наприклад, якщо згідно з ч. 7 ст. 48 КПК адвокат-захисник сам відмовився від виконання своїх обов'язків, мотивуючи це недостатніми знаннями або некомпетентністю).

Коли для належного виконання доручення адвокату невистачає рівня компетентності і він потребує у зв'язку з цим спеціальної підготовки через відсутність у нього спеціальних знань закону, що підлягає застосуванню у даному випадку, він повинен обов'язково попередити про це клієнта до укладення з ним угоди.
Слід наголосити, що адвокат зобов'язаний дотримуватися умов, сформульованих Правилами адвокатської етики щодо визначення своїх можливостей по виконанню угоди при її укладенні з клієнтом. Недотримання зазначених у Правилах умов, що може призвести до негативного впливу на якість подання правової допомоги, до низького її рівня, слід розцінювати як грубе порушення адвокатом професійних обов'язків, що тягне за собою дисциплінарну відповідальність.

Якщо виникає спір між адвокатом і клієнтом щодо неналежного виконання доручення, він може бути вирішений головою адвокатського об'єднання, коли адвокат є членом цього об'єднання, дисциплінарною палатою КДКА або в судовому порядку.

8. Відмовляючись від адвоката, особа, яка уклала договір, може не пояснювати причину такої відмови і зобов'язана оплатити обсяг виконаної роботи. Коли після розірвання угоди з попереднім адвокатом укладається угода з новим адвокатом, Правила адвокатської етики рекомендують останньому сприяти по можливості отриманню сум гонорару, належних іншому адвокату за фактично виконаний ним обсяг роботи (п. 1 ч. 2 ст. 38). Але треба зауважити, що таке сприяння не означає розрахування з попереднім адвокатом за рахунок коштів адвоката, який розпочав подальшу роботу у справі. У разі усунення адвоката-захисника від участі у справі підозрюваному, обвинуваченому, підсудному надається можливість запросити іншого захисника (ч. 4 ст. 46 КПК). В такому разі діяльність обох захисників має бути оплаченою.

9. Згідно з кримінально-процесуальним законодавством захисник призначається, коли відповідно до вимог ч. 1 та 2 ст. 45 КПК участь його є обов'язковою, але підозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника і коли він бажає його запросити, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може цього зробити. Особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд, можуть призначити захисника через адвокатське об'єднання, причому вимога цих осіб про призначення захисника є обов'язковою для керівника адвокатського об'єднання (ст. 47).

Оплата праці захисника у разі його участі у справі за призначенням провадиться за рахунок держави в порядку і розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України. Відповідно до п. З Порядку оплати праці адвокатів з подання громадянам правової допомоги у кримінальних справах за рахунок держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 травня 1999 р. № 821, оплата праці адвокатів здійснюється згідно з цим порядком за рахунок державного бюджету в розмірі 15 гривень за повний робочий день. Якщо адвокат був зайнятий у справі неповний робочий день, то його праця оплачується пропорційно затраченому ним часу.

Відшкодування державі витрат у разі участі у справі захисника за призначенням може буде покладено за згодою засудженого або осіб, які несуть майнову відповідальність за його дії, на них (ч. 6 ст. 93 КПК).

Здійснення захисту за призначенням не потребує укладення угоди. Але у разі, коли такий намір виникне у особи, яка уповноважена її укладати, не допускається на будь-якій стадії подання правової допомоги, що передбачає внесення гонорару.

10. Конституція України визначила, що у випадках, встановлених законодавством, правова допомога подається безоплатно. Спеціального закону щодо безоплатної правової допомоги не існує, але в декотрих випадках правова допомога подається безкоштовно. Так, Закон «Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні» від 17 квітня 1991 р. № 962-ХІІ встановлює, що особи, реабілітовані відповідно до цього закону, мають право на безоплатну консультацію адвокатів з питань, пов'язаних з реабілітацією. Закон «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22 жовтня 1993 р. № 3551-ХІІ містить аналогічні положення щодо звільнення від плати за юридичні консультації з питань про соціальний захист ветеранів війни та осіб, на яких поширюється дія цього закону. Закон «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянину незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду» від 1 грудня 1994 р. № 266/94—ВР передбачає право громадянина на відшкодування сум, сплачених ним у зв'язку з поданням йому юридичної допомоги.

Необгрунтована відмова або ухилення адвоката від подання правової допомоги безоплатно у випадках, прямо передбачених законом, є неприпустимою. Адвокату забороняється у випадках, коли особа має право на безоплатну правову допомогу, добиватися винагороди за надану правову допомогу. Якщо клієнт, якому повідомлено про право отримання безкоштовної правової допомоги, бажає сплатити кошти, адвокат вправі їх прийняти (ст. 51 Правил).

11. Помічник адвоката, на відміну від адвоката, отримує заробітну плату, яка не може бути нижчою, ніж її мінімальний розмір, встановлений державою.

12. Питання, пов'язані з оподаткуванням адвокатської діяльності, є досить складними. Кабінет Міністрів України у листі від 20 грудня 2001 р., даючи відповідь Спілці адвокатів щодо реалізації пункту 6 Указу Президента України від ЗО вересня 1999 р. № 1240 в частині Інструкції з оподаткування адвокатської діяльності та Положення про бухгалтерський облік в адвокатських об'єднаннях, зокрема, підкреслив, що приватний адвокат не звільняється від обов'язку нарахування, утримання і перерахування до бюджету прибуткового податку з доходів, що виплачуються особам, які перебувають з ними у трудових відносинах (помічники адвокатів, секретарі, технічні працівники тощо).

У згаданому листі також роз'яснюється, що адвокати — фізичні особи за умови відповідності критеріям, визначеним Указом Президента України від 28 червня 1999 р. № 746/99 «Про внесення змін до Указу Президента України від 3 липня 1998 р. № 727 «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва», мають право на оподаткування за спрощеною системою. Це ж стосується і адвокатських об'єднань.

Стаття 13. Кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури та їх повноваження

Для визначення рівня професійних знань осіб, які мають намір займатися адвокатською діяльністю, вирішення питань про дисциплінарну відповідальність адвокатів у Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі утворюються строком на 3 роки кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури. Ці комісії утворюються у складі двох палат - атеста-ційноїта дисциплінарної.

Формування кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури та організаційне забезпечення їх діяльності покладається на Раду Міністрів Республіки Крим, обласні та Київську і Севастопольську міські Ради народних депутатів.

Атестаційна палата утворюється у складі 11 членів, до неї входять 4 адвокати, 4 судді та по одному представнику від Ради Міністрів Республіки Крим, обласної, Київської і Севастопольської міських Рад народних депутатів, управління юстиції Ради Міністрів Республіки Крим, обласної, Київської і Севастопольської міської державної адміністрації, відділення Спілки адвокатів України.

Рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або про відмову у видачі свідоцтва приймається відкритим голосуванням більшістю голосів від загальної кількості членів палати. Особа, яка не склала кваліфікаційні іспити, має право складати їх повторно через рік.

Дисциплінарна палата утворюється у складі 9 членів, до неї входять 5 адвокатів, 2 судді, по одному представнику від управління юстиції Ради Міністрів Республіки Крим, обласної, Київської і Севастопольської міської державної адміністрації, відділення Спілки адвокатів України. Рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності приймається відкритим голосуванням двома третинами голосів від загальної кількості членів палати.

У роботі кваліфікаційно-дисциплінарної комісії з правом дорадчого голосу можуть брати участь вчені-юристи та народні депутати.

Рішення про відмову у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або на притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності можуть бути оскаржені до Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури.

Порядок організації і діяльності кваліфікаційно-дисциплінарної комісії визначається Положенням про неї, яке затверджується Президентом України.

1. На кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури покладається виконання задач а) допуску до адвокатської професії та зупинення або припинення адвокатської діяльності і б) притягнення до дисциплінарної відповідальності. Відповідно, кожна КДКА складається з двох палат - атестаційної і дисциплінарної.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури є юридичною особою. Згідно з роз'ясненням Держкомстату України КДКА не є громадською організацією і не є суб'єктом підприємницької діяльності. При включенні до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України КДКА можна надати такі класифікаційні коди: організаційно-правова форма господарювання -організація (код - 400); форма фінансування - госпрозрахунок, враховуючи, що зазначені комісії не фінансуються з бюджету; органи управління — обласні. Київська та Севастопольська міські Ради (код — 1004) та Рада Міністрів Автономної Республіки Крим (код - 6695), враховуючи, що відповідні Ради здійснюють організаційне забезпечення діяльності комісій; вид діяльності - коди 97300 або 97400 - (управління Автономної республіки Крим або областей, міст Києва і Севастополя) згідно з загальним класифікатором галузей народного господарства. За Класифікацією видів економічної діяльності коди - 75.11.2 або 75.11.3. Форма власності — комунальна (32), враховуючи, що КДКА створюються відповідними Радами.

2. Формування кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвока тури здійснюють відповідні Ради. Однак це не означає, що вони наділені правом втручання у цей процес, оскільки ст. 11 Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури чітко визначає порядок обрання членів цих комісій демократичним шляхом без будь-якої участі Рад. На жаль, у деяких регіонах мали місце випадки ревізії Радами кандидатур до складу комісій і навіть призначення голів комісій. З цього приводу Вища кваліфікаційна комісія цілком обгрунтовано 20 квітня 2001 р. прийняла рішення про те, що відповідно до ст. 5 Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури комісія набуває повноважень після сформування її відповідними органами у повному складі. Визначений розділом II названого Положення порядок формування КДКА не передбачає затвердження складу комісії Радами.

Слід зазначити, що представники відділення Спілки адвокатів України обираються як члени палат таємним голосуванням на альтернативній основі при вільному висуненні кандидатів на зборах відділення САУ. Як встановлено п. «г» ст. 5.1 Статуту громадської організації «Спілка адвокатів України», при обранні представників у кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури голова відділення Спілки висувається до складу комісії за посадою. Відділення є юридичною особою і, як зазначено у ст. 1.5 Статуту, реєструється у порядку, встановленому законодавством. Якщо відділення САУ не зареєстровано, то до складу КДКА не можуть обиратися члени відділення. З цього приводу існує рішення Івано-Франківського міського суду від 6 листопада 1997 р.**

Указом Президента України від ЗО вересня 1999 р. внесено зміни до Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, зокрема до ч. 2 п. 5, згідно з яким тепер КДКА набуває повноважень після сформування її в повному складі.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури обирається на три роки, повноваження починаються з дня її першого засідання, яке має відбутися не пізніше як у 15-денний строк з часу її сформування. Згідно з внесеними у 1999 році змінами до Положення, голова комісії і голови палат не можуть обіймати ці посади більш ніж два строки підряд.

3. Згідно зі ст. 2 закону «Про адвокатуру» для отримання права займатись адвокатською діяльністю необхідно скласти кваліфікаційні іспити, прийняти Присягу адвоката України та одержати йідоцтво, котре підтверджує це право. Рівень знань претендента оцінюється кваліфікаційно-дисциплінариими комісіями адвокатури (атестаційною палатою), які видають свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю і перед, якими складається Присяга адвоката України.

Для визначення рівня знань особи, котра має намір займатися адвокатською діяльністю, вирішення питання про достатність професійних теоретичних і практичних знань для виконання адвокатом покладених на нього обов'язків з подання правової допомоги, представництва громадян та захисту їх інтересів у складі КДКА діє атестаційна палата. Ця палата вирішує питання про допуск до складання іспитів осіб, які мають намір стати адвокатами, приймає кваліфікаційні іспити і ухвалює рішення про видачу (або відмову у видачі) свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. У разі, якщо особа не склала кваліфікаційні іспити, повторно вона може скласти їх через рік.

Кваліфікаційні іспити є платними. Розмір коштів, що сплачуються за організацію іспитів та за видачу свідоцтва, а також порядок їх витрачання встановлює Вища кваліфікаційна комісія адвокатури. Кошти мають вноситися на розрахунковий рахунок КДКА. З них, зокрема, виплачуються кошти членам палат комісії, оскільки вони звільняються від виконання своїх службових обов'язків на час роботи КДКА зі збереженням середньомісячного заробітку. Вищій кваліфікаційній комісії адвокатури надається право здійснювати перевірку цільового використання кваліфікаційно-дисциплінарними комісіями адвокатури їх коштів.

Заява про допуск до складання кваліфікаційних іспитів подається до КДКА за місцем проживання особи. Вища кваліфікаційна комісія адвокатури (ВККА) роз'яснила, що кваліфікаційні іспити приймаються атестаційною палатою за місцем постійного проживання претендентів на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, але з дозволу ВККА вони можуть складатися в атестаційній палаті іншої КДКА (рішення від 23 жовтня 1998 р.). Враховуючи, що в даний час прописка в Україні скасована, і особа може проживати у різних містах, ця норма потребує відповідних уточнень.

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури затвердила 1 жовтня 1999 р. Правила складання кваліфікаційних іспитів у регіональних кваліфікаційно-дисциплінарних комісіях адвокатури. У них зазначається, що при складанні кваліфікаційних іспитів особа має продемонструвати з усіх питань, включених до білета, добрі знання і скласти правовий документ за темою, яка визначається комісією. У відповідності зі ст. ЗО Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури під час іспиту члени комісії ставлять запитання, а пошукувач не тільки складає правові документи, а й виконує практичні завдання. До білета включають по одному запитанню з кожного із дванадцяти розділів Програми складання кваліфікаційних іспитів, затвердженої ВККА 1 жовтня 1999 р.

Рішення палати про відмову у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю може бути оскаржене до ВККА. Наприклад, у скарзі К. йшлося про те, що при складанні іспиту члени атестаційної палати поставилися до неї необ'єктивно, а деякі неточності у відповідях оцінили занадто суворо, адже в процесі практичної діяльності вона могла б з урахуванням обставин справи, посилатися на нормативні акти вірно. Однак ВККА встановила, що К. не відповіла на жодне із запитань, включених до білета, а рівень її знань не відповідав вимогам, встановленим для адвоката*. По іншій аналогічній справі скаржник послався на упередженість членів палати. ВККА запропонувала йому повторно скласти іспити (безоплатно), але він не з'явився для повторного їх складання.

4. У практиці кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури виникають питання щодо застосування п. 2 постанови Верховної Ради України від 19 грудня 1992 р. «Про порядок введення в дію Закону України «Про адвокатуру», яким встановлюється особливий порядок отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (без складання кваліфікаційних іспитів) особами, які на момент прийняття цієї постанови мали ліцензію на здійснення юридичної практики чи працювали за ліцензіями, виданими підприємцям - юридичним особам. Слід враховувати, що цей порядок торкався лише юристів-підприємців, котрі відповідали всім іншим вимогам ст. 2 закону «Про адвокатуру» (громадянство, освіта, стаж роботи за фахом, відсутність судимості та несумісності адвокатської діяльності з певними посадами).

Наприклад, Д. звернувся до Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури зі скаргою щодо рішення КДКА про відмову видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю без складання іспиту, мотвуючи скаргу тим, що за дорученням МП «Добробут» здійснював юридичну практику за ліцензією Мін'юсту України. У 1992-1993 рр., тобто на момент прийняття зазначеної постанови, він працював старшим юрисконсультом райдержад-міністрації і, відповідно до ч. 2 ст. 2 закону «Про адвокатуру», не міг бути адвокатом. У задоволенні скарги Д. було відмовлено**.

По іншій справі Вища кваліфікаційна комісія адвокатури відмовила гр. К. у задоволенні його скарги на рішення КДКА щодо видачі йому без складання кваліфікаційних іспитів свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. ВККА роз'яснила, що хоч гр-н К. на момент прийняття Верховною Радою постанови «Про порядок введення в дію закону України «Про адвокатуру» і працював у юридичній фірмі, що мала ліцензію Мін'юсту, однак на той час він ще не мав вищої юридичної освіти*.

Волинська КДКА у 2002 році відмовила Г.В.Л. у видачі свідоцтва, оскільки він був виключений зі складу членів колегії адвокатів за невиконання постанов Президії та грубі порушення адвокатської етики. Вища кваліфікаційна комісія адвокатури скасувала рішення Волинської КДКА про відмову у видачі Г.В.Л. свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю без складання кваліфікаційних іспитів і зобов'язала КДКА видати йому свідоцтво. ВККА, посилаючись на п. 2 згаданої вище Постанови Верховної Ради, зазначила: та обставина, що Г.В.Л. ЗО березня 1993 р. був виключений зі складу Волинської обласної колегії адвокатів, не може бути перешкодою до видачі йому свідоцтва**.

Адвокату П.В.С. було відмовлено у проханні видати йому свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю без скла-, дання кваліфікаційного іспиту, оскільки у 1992 році в Міністерстві [ юстиції йому було видано ліцензію строком на 3 роки. До 1997 ро- >. ку він перебував на державній службі. На день звернення до КДКА, ліцензія була недійсною. ВККА дійшла висновку, що ліцензія' Міністерства юстиції, термін дії якої закінчився, переваги щодо звільнення від іспиту не дає і не звільняє від його складання***.

5. У відповідності з міжнародними стандартами адвокатської професії дисциплінарне провадження проти адвоката має здійснюватися безсторонніми дисциплінарними комісіями, створеними адвокатурою, за можливості оскарження їх рішення до суду. Дисциплінарна палата Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури згідно із Законом «Про адвокатуру» складається не тільки з адвокатів, а й із суддів та представника від управління юстиції, що не повною мірою відповідає згаданим вище стандартам.

Дисциплінарне провадження, як зазначено у ст. 29 Основних положень про роль адвокатів, прийнятих VIII Конгресом 00Н по запобіганню злочинам у серпні 1990 року, має здійснюватися згідно з кодексом професійної етики. Це вимагає активно застосовувати при розгляді кожної дисциплінарної справи адвоката Правила адвокатської етики, котрі, як зазначено в преамбулі, покликані слугувати системою орієнтирів для адвокатів, а також мають закріпити єдину систему критеріїв оцінки етичних аспектів поведінки адвокатів у дисциплінарному провадженні КДКА при оскарженні дій адвоката.

6. Важливою новелою, що з'явилася у Положенні про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури (в редакції від ЗО ве ресня 1999 р.), є посилення контролю за якістю роботи адвокатів, виявлення причин та умов, що сприяли поданню правової допомоги на низькому професійному рівні, перевірки достовірності звітів адвокатських об'єднань щодо якості наданої правової допомоги, а також у разі надходження до комісії скарг, окремих ухвал, подань або постанов про низький її рівень.

Указом Президента України від ЗО вересня 1999 р. Положення доповнено окремим пунктом, яким визначено повноваження самої КДКА, які покладаються не на палати, а на комісію в цілому:

видача свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю (на підставі рішення атестаційної палати); прийняття Присяги адвоката України, яку складають особи під час одержання в комісії свідоцтва; припинення адвокатської діяльності, анулювання свідоцтва, анулювання рішення атестаційної палати про його видачу (у разі, коли особа, яка склала іспити, у строк до одного місяця з моменту прийняття рішення про видачу свідоцтва його не отримає і не складе присягу адвоката України); здійснення контролю за додержанням адвокатами зобов'язань, що випливають з Присяги адвоката України, актів законодавства України та Правил адвокатської етики (про дотримання останніх йдеться у тексті Присяги, що ж стосується дотримання актів законодавства, то у Присязі наголошено на обов'язку дотримання не тільки законодавства України, а й міжнародних актів про права і свободи людини; отже, контролювати адвокатів можна і з зазначених питань, що випливає також зі ст. 16 Закону «Про адвокатуру», якою встановлено дисциплінарну відповідальність не тільки за порушення актів законодавства України, що регулюють діяльність адвокатури, а й Присяги адвоката України, у якій йдеться про необхідність дотримання законодавства України в цілому і міжнародних актів про права і свободи людини, зрозуміло тих, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою і вони є частиною національного законодавства України відповідно до ст. 9 Конституції). У разі виявлення згаданих порушень, які визнано грубими, рішення про припинення адвокатської діяльності, про анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю приймає Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури на підставі рішення дисциплінарної палати про накладення відповідного дисциплінарного стягнення. Однак комісія має право у разі незгоди з рішенням палати його скасувати і повернути справу на новий РОЗГЛЯД у цю палату або своїм рішенням закрити дисциплінарну справу.

Рішення про закриття дисциплінарної справи може приймати і дисциплінарна палата, якщо переконається у необґрунтованості скарги чи заяви, постанови чи ухвали та у відсутності підстав (або недоцільності) для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності або визнає, що вчинене виходить за межі дисциплінарної відповідальності адвокатів.

Дисциплінарна палата розглядає не тільки заяви та інші зазначені вище і перераховані у п. 15 Положення документи щодо адвоката, а й подання голови КДКА про притягнення його до дисциплінарної відповідальності або покладення на нього обов'язку підвищити свою кваліфікацію (це, зокрема може стосуватися випадків, коли адвокат-захисник відмовляється від виконання своїх обов'язків, мотивуючи це недостатніми знаннями чи некомпетентністю на підставі п. 2 ч. 7 ст. 48 КПК). Таке подання голова КДКА може направити на підставі матеріалів перевірки комісією достовірності щорічних звітів адвокатських об'єднань про якість подання правової допомоги. Такі перевірки можуть бути ініційовані як комісією, так і кожною з її палат (ст. 181).

Суб'єктом звернення до органів адвокатури, наділених дисциплінарними повноваженнями щодо адвокатів, може бути адвокат, зокрема, щодо незаконної або неетичної поведінки іншого адвоката, якою заподіяна або може бути заподіяна шкода інтересам адвоката, його клієнта, адвокатського об'єднання, виборних органів адвокатури або адвокатури як такої (ст. 66 Правил адвокатської етики).

До повноважень Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури віднесено також виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню адвокатами дисциплінарних проступків, поданню правової допомоги на низькому професійному рівні, та розроблення рекомендацій стосовно заходів щодо усунення цих причин і умов;

ухвалення рішень про підвищення кваліфікації адвокатів та організація їх виконання (ст. ІЗ').

Слід звернути увагу на те, що право порушення дисциплінарного провадження належить голові дисциплінарної палати, а в разі його відсутності - заступнику голови палати. Цю норму, однак, не слід розуміти як право голови (заступника) одноосібне вирішувати питання про відмову в порушенні провадження, оскільки з п. 15 Положення випливає, що будь-які рішення щодо дій адвокатів мають бути колегіальними, адже розглядає матеріали (скарги, ухвали, постанови, подання та інші документи) дисциплінарна палата, вона ж (а не одноосібне голова чи заступник) вирішує питання про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, розглядає порушені (головою палати чи його заступником) з цих питань справи, приймає рішення про застосування дисциплінарного стягнення або про відмову в притягненні адвоката до дисциплінарної відповідальності (абз. З п. 15 Положення).

7. Останнім часом громадяни стали звертатися з позовами до суду стосовно відшкодування шкоди, завданої адвокатом у зв'язку з неналежним поданням правової допомоги. Виникають також судові спори щодо повернення повністю або частково отриманого адвокатом гонорару. Наприклад, було скасовано постанову прокурора про відшкодування гр. Н. матеріальних збитків, заподіяних йому незаконними діями органу досудового слідства, з посиланням на те, що не з'ясовано було питання щодо того, чи пропорційно проведена оплата роботи адвоката і чи сплачені з цієї суми податки. З метою перевірки залучено як фахівців членів КДКА, на розгляд яких поставлено питання: яка робота фактично виконана адвокатом і чи підтверджується це документами, чи пропорційно зроблена оплата праці адвоката (10 060 грн.) з урахуванням практично виконаної ним роботи і витраченого часу згідно з укладеним договором на подання правової допомоги, яка сума підлягає відшкодуванню гр. Н. У своїй відповіді КДКА, зокрема, наголосила на тому, що оплата праці здійснюється на підставі угоди між громадянином і адвокатом. На обгрунтування відпрацьованого адвокатом часу були складені табелі обліку робочого часу, достовірність яких підтверджена гр. Н., який здійснював оплату. Адвокат К. належним чином оформив надходження грошей (прибуткові касові ордери), сплатив усі податки (довідка державної податкової адміністрації), задекларував отримані гроші як свій прибуток, виконав у повному обсязі роботу за договором, укладеним між ним і гр. Н. щодо подання правової допомоги. КДКА дійшла висновку, що оплата праці адвоката К. відповідає обсягу виконаної роботи і не є завищеною, а гр. Н. має правові підстави для відшкодування збитків і стягнення коштів за надану йому правову допомогу*.

У ст. 33 Правил адвокатської етики зазначається, що гонорар, отримуваний адвокатом за подання правової допомоги, має бути законним за формою і порядком внесення і розумно обгрунтованим за розміром.

Частина 3 ст. 33 Правил встановлює фактори, які мають братися до уваги при визначенні обгрунтованого розміру гонорару. Адвокат в угоді на подання правової допомоги має визначити всі головні умови, на яких він приймає доручення клієнта. Стаття 17 Правил встановлює, що в угоді слід визначити, зокрема, зміст доручення, розмір гонорару, порядок його обчислення і внесення, а також розмір видатків. Забороняється внесення до угоди положень про позбавлення клієнта права стягнення шкоди, заподіяної неналежним виконанням адвокатом прийнятого доручення, або про обмеження такого права.

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури, розглядаючи скаргу адвоката Т. на рішення КДКА стосовно анулювання його свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, залишила її без задоволення, оскільки, на думку ВККА, адвокат Т. несумлінно поставився до своїх обов'язків захисника, а сплачений йому гонорар не облікував у встановленому порядку*.

Згідно зі ст. 12 Закону «Про адвокатуру» громадянин може звертатися до суду при виникненні спору щодо повернення плати за подання правової допомоги у разі неналежного виконання адвокатом доручення. Певні складнощі виникають при розгляді таких справ у суді стосовно оцінки якості подання правової допомоги, яка має визначатися КДКА або адвокатським об'єднанням. Правила адвокатської етики встановлюють, що адвокат при прийнятті доручення має пересвідчитись у можливості його виконання, попередити клієнта про можливий результат, складнощі і можливі негативні наслідки для результату виконання доручення (ст. 20, 21), кожному дорученню він повинен приділити розумно необхідну для його успішного виконання увагу, застосувати розумно необхідні і доступні йому законні засоби для подання ефективної правової допомоги клієнту, дотримуватися вимог, що пред'являються законом і цими Правилами для належного виконання адвокатом професійних обов'язків (ст. 32). Становить складність оцінка термінів «розумно необхідні», адже критерії «розумності» можуть бути протилежними у різних адвокатів, які суто індивідуально планують, наприклад, тактику захисту в конкретній справі, що є прерогативою адвоката. «Розумність», скоріш за все, має бути мірилом достатнього обсягу (менше якого не можна припустити) застосованих адвокатом засобів виконання доручення в межах наданих йому законом професійних прав і встановлених для нього обов'язків, а також вироблених практикою прийомів здійснення захисту чи представництва.

При вирішенні питань щодо повернення коштів, внесених за подання правової допомоги, доцільно звернутися до ст. 33, 34 Правил, де передбачено фактори, які мають братися до уваги при визначенні обгрунтованого розміру гонорару (ст. 33), а також фактичних видатків, пов'язаних з виконанням доручення (ст. 34). В усякому разі ст. 37 Правил встановлює, що адвокат має право вимагати сплати йому гонорару в частині, що відповідає обсягу фактично виконаної ним роботи (див. коментар до ст. 12 Закону).

<< | >>
Источник: Т.В. Варфоломеєва, С.В. Гончаренко. Науково-практичний коментар до Закону України “Про адвокатуру”. 2003

Еще по теме Стаття 12. Оплата праці адвоката та його помічника:

  1. Стаття 11. Соціальні права адвоката та його помічника
  2. Стаття 8. Помічник адвоката
  3. § 1. Поняття та особливості оплати праці в сільськогосподарських підприємствах
  4. Розділ VII. Оплата праці в сільському господарстві
  5. § 2. Особливості оплати праці в рослинництві, тваринництві, а також механізаторів сільськогосподарських підприємств
  6. Стаття 428. Гарантія оплати праці посадових осіб митної служби України
  7. Глава 7. Вопросы оплаты труда адвокатов
  8. § 1. Правові форми організації праці в сільськогосподарських підприємствах
  9. § 5. Охорона праці та здоров'я працівників сільського господарства
  10. Глава 5. Адміністративні правопорушення в галузі охорони праці і здоров'я населення
  11. Розділ VI. Правове регулювання організації, дисципліни та охорони праці в сільськогосподарських підприємствах
  12. Стаття Заборона рабства і примусової праці
  13. Стаття 271. Порушення вимог законодавства про охорону праці
  14. Стаття 188/4. Невиконання законних вимог органів спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з нагляду за охороною праці