<<
>>

§ 5. Правовая природа договоров-приложений

С точки зрения юридической квалификации базовый договор отличается от договоров-приложений, являясь самостоятельной договорной конструкцией, подчиняется специальному правовому режиму.

См.: Пугинский Б.И.

Указ. соч. С. 278—283.

См.: Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. В.П. Мозолина и

А.И. Масляева. Автор § 3 гл. 23 — А.Г. Калпин.

Базовый договор имеет специфическую правовую природу, отличающуюся от правовой природы договоров-приложений. Последние практически всегда существуют в форме поименованных договоров, например купля-продажа или поставка в рамочном договоре о распространении продукции, заключенном между производителем и его дилером. Однако иногда договоры-приложения могут принимать форму непоименованных договоров.

Соответственно поименованные договоры-приложения подчиняются правовому режиму того договорного типа, к разновидности которого они относятся. Однако они вынуждены также подчиняться специальным правилам, согласованным в базовом договоре, и должны отвечать системным принципам договорного ансамбля, в который входят.

Учитывая многообразие типовых конструкций, к числу которых могут быть отнесены договоры-приложения, изучение всех проблем правового регулирования этих договоров не должно осуществляться в исследовании, посвященном рамочному договору.

Представляется, что есть основания для определения правовой природы одного вида договоров-приложений, которая является спорной в правовой доктрине и правоприменительной практике Российской Федерации. Речь идет о правовой природе сделок на разницу. На российском межбанковском внебиржевом рынке именно они составляют большинство заключаемых договоров-приложений.

Сделки на разницу заключаются с целью получения денежных средств в зависимости от изменения цены на какое-либо имущество55. Сделки на разницу в экономической литературе носят название производных финансовых инструментов или деривативов.

К числу сделок на разницу, заключаемых на внебиржевом рынке, относятся расчетный форвардный контракт и беспоставочный опцион.

Их предметом (базовым активом) может являться любое имущество, в том числе ценные бумаги, банковские депозиты, валюта, товары, а также индексы цен, курсы валют, курсы ценных бумаг и т.п. На российском межбанковском рынке кредитные организации чаще всего заключают расчетные форвардные контракты, предметом ко

См.: Кириченко ДА. Правовая квалификация срочных сделок и их законодатель

ное определение // Вестник АРБ. 2003. № 3. С. 62.

торых являются иностранная валюта, ценные бумаги, различные индексы. Заключая такой договор, его стороны делают прогнозы о возможном результате курса рубля или ценных бумаг (иного базового актива) на дату его исполнения. В зависимости от наступления или ненаступления предусмотренного прогнозом результата выигрывает одна сторона и проигрывает другая. Соответственно исполнение по такому договору состоит в выплате разницы между курсом обмена валюты (курсом ценных бумаг), согласованным в договоре, и курсом, реально сложившимся на момент исполнения.

Сделка расчетного форварда формально заключается как договор купли-продажи, но правовая природа расчетного форвардного контракта остается спорной в российской правовой науке и на практике. Расчетный форвард представляет собой договор, в соответствии с которым одна сторона обязуется уплатить другой стороне денежные средства в виде разницы между ценой базового актива или иного индексного показателя, указанной в договоре, и ценой, реально сложившейся на дату исполнения договора56.

Слово «опцион» переводится на русский язык как выбор57. Соответственно сущность опциона состоит в том, что он предоставляет одной из сторон сделки право выбора исполнить ее или отказаться от исполнения. Опцион может быть оформлен как с помощью традиционного договора, так и путем предоставления кредитору ценной бумаги, эмитированной должником. Такая ценная бумага называется опционом эмитента.

Опцион как договор.

Ввиду отсутствия легального определения опциона в российском праве анализ этой конструкции допустимо начать с определения, имеющегося в иностранном законодательстве. Так, ст. 6 Положения о производных ценных бумагах, утвержденного Постановлением Комитета по ценным бумагам при Совете Министров Республики Беларусь от 4 февраля 2002 г. № 02/П, определяет опцион как такой контракт (двустороннее соглашение), по которому одна из сторон приобретает право на покупку или продажу опре-

Аналогичное определение форварда содержится в письме АРБ от 30 января 2002 г. № А-01/5-60, адресованном в Государственную Думу РФ, с предложениями о включении в ГК РФ.

Ср. англ. option (п) — выбор, право выбора; аналогично фр. option (f) — выбор.

деленного базисного актива по фиксированной цене, действующей в течение всего указанного в контракте срока, а другая сторона обязуется обеспечить осуществление этого права.

Таким образом, в сделке участвуют две стороны. Кредитора по традиции называют покупателем опциона, а должника — продавцом опциона. Покупатель «покупает опцион», т.е. приобретает право выбора. Продавец «продает опцион», т.е. предоставляет право выбора. За предоставленное право выбора продавец получает с покупателя опциона вознаграждение, которое называется премией. По условиям рассматриваемой конструкции продавец опциона обязан исполнить свои договорные обязательства, если покупатель примет решение воспользоваться своим правом. Покупатель вправе (но не обязан!) исполнить опцион, т.е. купить или продать базовый актив, являющийся предметом договора, по цене, которая зафиксирована в соглашении (цена исполнения).

С точки зрения сроков исполнения опцион подразделяется на два вида: 1) американский и 2) европейский. Американский опцион может быть исполнен в любой день до срока истечения контракта, европейский — только в день истечения срока контракта58.

Существует два вида опционов — опцион на покупку, или оп- цион-колл, и опцион на продажу, или опцион-пут.

В соответствии со ст. 8 Положения о производных ценных бумагах, утвержденного Постановлением Комитета по ценным бумагам при Совете Министров Республики Беларусь от 4 февраля 2002 г. № 02/П, опцион на покупку (колл) — контракт (соглашение), дающий право на покупку базисного актива в течение срока, указанного в контракте. Опцион на продажу (пут) — контракт (соглашение), дающий право на продажу базисного актива в течение срока, указанного в соглашении.

Беспоставочные опционы могут предусматривать только обязанность продавца опциона выплатить покупателю разницу между ценой базового актива, сложившейся на момент исполнения опциона, и ценой, согласованной с покупателем. Такие договоры являются сделками на разницу и в этом отношении почти не отличаются

См.: Буренин А.Н. Рынки производных финансовых инструментов. М., 1996.

С. 115.

от расчетных форвардных контрактов. Однако форвард предусматривает твердое обязательство проигравшей стороны заплатить разницу, а исполнение опциона зависит от желания его покупателя, который, оказавшись в положении проигравшей стороны, вправе отказаться от исполнения.

Правовая природа сделок на разницу является спорной. По мнению Г.Ф. Шершеневича, сделка «на разность» (или на разницу) совсем близко подходит к пари или к игре59. В современной литературе и практике проблема определения правовой природы срочных сделок обсуждалась применительно к расчетному форвардному контракту. В результате были высказаны следующие три точки зрения.

. Согласно одной из них, расчетный форвард является разновидностью договора купли-продажи с особыми условиями. Она отражена, например, в примечании к п. 1.4 Инструкции ЦБ РФ от 22 мая 1996 г. № 41 «Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации»60. В свете указанной инструкции расчетный форвард (конверсионная операция) рассматривается как комбинация двух сделок: форвардного контракта на покупку финансовых активов на определенную дату (например, ценных бумаг, иностранной валюты) с поставкой на определенную дату в будущем и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта по текущему валютному курсу.

В арбитражной практике имеется ряд судебных актов, которые основываются на этой позиции61.

Однако нормы гл. 30 ГК РФ неприменимы к таким сделкам ввиду серьезных различий рассматриваемых конструкций62. Поэтому арбитражные суды, как правило, идут по пути признания расчетных форвардных контрактов сделками

59 См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 562.

60 Вестник Банка России. 1996. № 24.

61 См., напр.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа

от 29 сентября 1998 г. № КГ-А40/2272-98 // СПС «КонсультантПлюс».

62 Критику указанной конструкции см.: Кириченко ДА. Правовая квалификация сроч

ных сделок и их законодательное определение // Вестник АРБ. 2003. № 3. С. 61.

пари, подпадающими под действие ст. 1062 ГК РФ и не подлежащими судебной защите63.

В пользу рассматриваемой позиции обычно используются три аргумента. Во-первых, указывают, что в момент заключения сделки расчетного форварда его стороны не намеревались совершить поставку и предполагали получение разницы в зависимости от обменного курса (курса ценных бумаг). Таким образом, цель договора купли-продажи (передача права собственности на предмет договора) отсутствует в расчетных форвардных контрактах. Последние представляют собой сделку на разность, что позволяет относить их к сделкам пари. Во-вторых, арбитражные суды обращают внимание на неопределенность обменного валютного курса (курса ценных бумаг) на дату заключения расчетного форвардного контракта. Соответственно курс, сложившийся на дату исполнения контракта, квалифицируется как внешний фактор, не зависящий от воли сторон, а такое существенное условие, как цена, считается несогласованным. В-третьих, суды обращают внимание на особенности процедуры оформления расчетных форвардных контрактов. В настоящее время отсутствует единая практика их заключения. Рамочные соглашения, на основании которых совершаются расчетные форвардные контракты, заключаются участниками рынка не всегда. Как правило, такие сделки совершаются с использованием системы «Рейтер-дилинг», телекса, телефона.

Помимо этого может происходить подтверждение сторонами сделки через систему SWIFT и получение его на бумажных носителях. Такой механизм заключения сделок также дает основания арбитражным судам считать их сделками, не подлежащими судебной защите.

См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г. № 5347/98 // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 августа 1999 г. № КГ-А40/2424-99 // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 сентября 1999 г. № КГ-А40/3132-99 // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 июля 2001 г. № КГ-А40/1919-01-3 // СПС «КонсультантПлюс». В литературе имеется аналогичная квалификация срочных сделок, однако высказывается мнение о необходимости судебной защиты отношений, которые они порождают. См., напр.: Ильюшихин И. Валютный расчетный форвард: проблемы судебной защиты // Хозяйство и право. 2001. № 3. С. 114-116.

Не все из приведенных аргументов являются достаточными для обоснования отказа в судебной защите расчетных форвардных контрактов. Тезис о неопределенности обменного курса как внешнего «неуправляемого» фактора в указанной связи неубедителен потому, что он уже используется законодательством в п. 2 ст. 317 ГК РФ. Указанная норма применяется к любым сделкам, в том числе к тем, которые к пари не относятся. Ссылка на несоблюдение сторонами расчетного форвардного контракта правил о простой письменной форме при его заключении через систему «Рейтер-дилинг» является общей проблемой и связана с особенностями заключения любых сделок с использованием нетрадиционных систем связи. Она не зависит от конструкции рассматриваемого договора, поскольку те же проблемы возникают, например, при совершении спотовых валюто- обменных операций на межбанковском валютном рынке или рынке кредитных ресурсов. Однако цель расчетного форварда действительно не совпадает с целью договора купли-продажи (в том числе двух встречных договоров купли-продажи). Следовательно, этот аргумент может быть признан обоснованным.

Вероятно, потому и появилась другая концепция правовой природы расчетного форварда. На заседании гражданско-правовой секции Научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде РФ, состоявшемся 31 августа 1998 г., была высказана точка зрения о том, что расчетные форвардные контракты могут быть квалифицированы как сделки особого рода, прямо не урегулированные ГК РФ, но не противоречащие ему (непоименованные сделки). Данная позиция вызвана назревшей экономической потребностью легализовать срочные сделки. К сожалению, для ее обоснования были использованы только аргументы экономического характера. Ее сторонники указывают, что отсутствие судебной защиты у сторон форвардных сделок может привести к прекращению функционирования цивилизованного рынка финансовых инструментов, на котором на равных правах участвуют («играют») простые спекулянты и участники, желающие застраховать свои риски от падения валютного курса (хэджеры). Правовые аргументы, таким образом, отсутствуют.

Рассмотрим, имеются ли у срочных сделок признаки игр и пари.

К сожалению, ст. 1062 ГК РФ не дает легального определения игр и пари. Русская дореволюционная литература объединяет игры и пари вместе с другими аналогичными договорами, включая догово

ры страхования, и выделяет их в особую категорию — договоры «о неверном и случайном»64, которые противопоставляются меновым договорам. Как пишет К.П. Победоносцев, предметом таких договоров и побуждением к ним служит не определенная выгода, а лишь вероятность, большая или меньшая, выгоды или потери. Исполнительное по договору действие с обеих сторон, а иногда с одной только стороны стоит, по намерению сторон, в зависимости от события, о котором совсем неизвестно, случится ли оно или вовсе не случится. В этих договорах расчет на случай составляет основную цель и главное содержание. Стороны договоров об игре и закладе (пари) создают для себя в деле искусственный интерес, придумывая такие случаи, которые и не имели бы места, без особого согласия, придавая случайным, иногда совсем незначительным или ничтожным событиям особое, по условию, значение. Срочные сделки отнесены названным автором к разновидности игр и пари65. Таким образом, алеатор- ность игр и пари рассматривается в качестве основного классификационного признака этой категории договоров.

Филипп Малёри и Лоран Эн рассматривают игру и пари как такие действия, которые совершаются их участниками в порядке развлечения. При этом каждый из них рискует в игровых целях каким- либо имуществом, обычно деньгами. В результате игры проигравший выплачивает выигрыш победителю. Пари квалифицируется как разновидность игры, в ходе которой стороны высказывают противоположные мнения относительно наступления в будущем какого-либо обстоятельства. Выигрывает тот, чье мнение окажется соответствующим действительности. Соглашения, заключаемые в ходе игр и пари, нельзя назвать полноценными договорами, они почти вне права, объектом которого являются более серьезные отношения, отличные от обычных развлечений. К играм традиционно относятся лотереи, скачки, карточные игры, шахматы, казино и т.п.66

64 См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. М„ 2003. С. 536-557.

65 См.: Там же. С. 536-539.

66 Malarie Ph., Aynes Lorent. Cours de droit civils. Les contrats spdciaux. Civils et com-

merciaux. 6-e edition mise k jour au 1 septembre 1992. Paris, 1992: Edition Cujas. 1992.

P. 533-534.

Правовой режим игр и пари во Франции отражен в ст. 1965— 1967 Гражданского кодекса Франции. Ими предусмотрено, что договоры, заключенные в ходе игр и пари, лишены исковой защиты, однако платеж, совершенный проигравшим, не может быть востребован назад.

Отсутствие исковой защиты у игр и пари объясняется двумя соображениями: отсутствием у рассматриваемых договоров социальной пользы и противоречием моральным устоям общества, которое не должно поощрять нетрудовое обогащение одних людей за счет других67.

Рассмотренное выше общее правило знает несколько исключений, специально установленных законодателем для тех игр и пари, которые по тем или иным причинам признаны государством социально значимыми и достойными судебной защиты. Для этого в каждом конкретном случае издается специальный нормативный акт. Одно из таких исключений установлено Законом Франции от 2 июля 1996 г. № 96-597 «О модернизации финансовой деятельности». Согласно ст. 46 указанного закона, срочные финансовые инструменты являются действительными при условии законности базового актива. Никто не может освободиться от обязательств, возникающих в результате совершения срочных операций, ссылаясь на ст. 1965 Гражданского кодекса даже в тех случаях, когда эти операции предполагают всего лишь выплату разницы в пользу одной из сторон. К числу срочных финансовых инструментов ст. 3 рассматриваемого закона отнесла все срочные финансовые договоры по поводу денежных и процентных ценных бумаг, индексов или девиз, в том числе аналогичных инструментов, выраженных в деньгах, срочные договоры, объектом которых являются процентные ставки, валютообменные срочные договоры и договоры о срочной поставке любых товаров и продуктов питания, а также договоры об опционах на покупку или продажу финансовых инструментов и любых других инструментов срочного рынка68. Пе-

Malarie Ph., Aynes Lorent. Corns de droit civils. Les contrats sp^ciaux. Civils et com- merciaux. 6-e 6dition mise к jour au 1 septembre 1992. Paris, 1992: edition Cujas. 1992. P. 533-534.

Code de commerce. Texte, jurisprudence, annotations. Quatre vingt quinsifeme 6dition

r6dig6e avec le concours de Yves Chaput. Paris, 2000. P. 369—386.

речисленные сделки рассматриваются во французской правовой литературе как пари «на повышение» или «понижение» курса соответствующих финансовых активов, которым закон придает характер, обязывающий стороны, его заключившие. Исключение, которое законодатель сделал для рассматриваемого вида игры, объясняется наличием у нее необходимой, с точки зрения законодателя, социальной пользы: срочные сделки позволяют регулировать текущий курс базового актива. Для применения указанного специального правового режима необходимо, чтобы стороны пари имели статус предпринимателей, а заключенная ими сделка носила биржевой характер. Б противном случае такой договор считается ничтожным69.

Схожий правовой режим срочных сделок установлен швейцарским гражданским законодательством, которое также рассматривает такие сделки в качестве разновидностей игр и пари (см. абз. 2 ст. 513 Обязательственного кодекса Швейцарии). Согласно швейцарской гражданско-правовой доктрине, игры и пари порождают натуральные, «ослабленные» обязательства, не подлежащие исковой защите. Однако уплативший долг не вправе его востребовать назад с помощью иска. Вместе с тем операции с различными финансовыми продуктами подпадают под исключение из режима игр и пари даже тогда, когда они не предполагают предоставление реального покрытия (например, опцион, предметом которого являются процентные ставки по кредитам)70.

Представляется, что отличительными чертами договоров об играх и пари являются алеаторность и игровой характер, в силу которого стороны попадают в положение кредитора и должника не в момент заключения договора, а лишь в момент достижения результата игры: Все указанные признаки имеются у срочных сделок. Поэтому их квалификация в качестве пари должна быть признана обоснованной.

. Вместе с тем рассматриваемая разновидность пари, как было показано выше, обладает определенной социальной значимостью. По

69 Malarie Ph., Aynes Lorent. Cours de droit civils. Les contrats sp6ciaux. Civils et com-

merciaux. 6-e edition mise k jour au 1 septembre 1992. P. 539.

70 Engel Pierre. Traite des obligations en droit suisse. Disposition gfedrales du CO. 2e edi

tion. Berne, 1997. P. 45-47, 52-53.

этому правоотношения, основанные на срочных сделках, нуждаются в судебной защите. Однако указанная цель может быть достигнута не за счет игнорирования правовой природы срочных сделок, которые некоторыми специалистами квалифицируются в качестве сделок «особого рода». Необходимо включить в действующее законодательство специальную норму, которая позволила бы вывести срочные сделки из-под режима игр и пари. При этом достаточно прямого указания закона о том, что обязательства, возникающие из срочных сделок, подлежат судебной защите.

<< | >>
Источник: Л.Г. Ефимова. Рамочные (организационные) договоры. 2006

Еще по теме § 5. Правовая природа договоров-приложений:

  1. § 2. Характер правовой связи между базовым договором и договорами-приложениями
  2. § 4. Правовая природа базового договора
  3. § 1. Возникновение и правовая природа договоров
  4. 6. Правовая природа договора лизинга
  5. Правовая природа договора комиссии
  6. Правова природа та поняття кредитного договору
  7. 4. Правовая природа договора банковского счета
  8. Правовое регулирование договора ссуды; объем и природа прав ссудополучателя
  9. 3. Гражданско-правовая природа договоров о приобретении и использовании исключительных прав и ноу-хау
  10. § 1. Базовый договор и договоры-приложения — система договоров
  11. Правовая природа права залога
  12. § 3. Гражданско-правовая природа исключительных прав
  13. Раздел V. Правовая природа Европейского Союза
  14. Правовая природа пожертвования
  15. § 2. Ответственность за неисполнение договоров-приложений
  16. 2. Правовая природа "расчетных сделок"
  17. 4. Правовая природа расчетных сделок
  18. 2. Правовая природа расчетов по инкассо
  19. § 2. Правовая охрана природы в США
  20. § 3. Общие условия договоров-приложений