<<
>>

§ 4. Порядок организации будущих договорных отношений сторон

Рамочные договоры должны содержать условия, организующие, облегчающие заключение будущих договоров-приложений. Такие условия могут касаться различных процедурных моментов заключения договоров-приложений.

Например, речь может идти о согласовании порядка заключения договоров-приложений с помощью нетрадиционных видов связи.

Появление современных компьютеров и систем связи существенно изменило формы и методы обращения к банковским счетам и проведения операций по ним17. Речь идет не только о расчетных сделках, но и о межбанковских кредитных договорах, сделках купли-продажи валюты (конверсионные сделки), ценных бумаг и т.п., заключаемых с помощью различных средств связи. К их числу относятся в первую очередь различные телекоммуникационные системы (Интернет, СВИФТ, «Рейтер» и т.п.), модем, телекс, факс, телетайп, телефон. Поскольку заключение сделок, в том числе договоров-приложений, с использованием указанных видов связи является для нашей страны делом не вполне привычным и порождает различные правовые проблемы, перечисленные выше системы передачи информации в дальнейшем будут именоваться нетрадиционными средствами связи.

В подавляющем большинстве случаев договоры-приложения заключаются с использованием указанных нетрадиционных видов связи. Действующее законодательство не всегда адекватно регулирует эти отношения. Поэтому многие вопросы необходимо урегулировать на уровне рамочного договора. С учетом современной межбанковской практики России можно выделить две группы проблем, которые должны быть согласованы в рамочном договоре:

— сотрудникам банка необходимо предоставить полномочия для заключения будущих договоров-приложений;

— в базовом договоре необходимо согласовать процедуру заключения договоров-приложений с использованием нетрадиционных видов связи.

См.: JIunuc А., Маршалл Т., Линкер Я. Электронная система денежных расчетов.

М., 1988.

С. 13.

Первая проблема получила на практике название проблемы полномочий дилеров. В соответствии со ст. 182 ГК РФ полномочие представителя может основываться на доверенности, указании закона, акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления либо явствовать из обстановки.

Дилеры являются сотрудниками банка, которым должно быть предоставлено полномочие на заключение договоров-приложений от имени банка. Поскольку такие договоры предполагается совершать с использованием различных телекоммуникационных систем связи, оформление полномочий дилеров путем выдачи специальной доверенности от имени банка не всегда позволяет защитить интересы добросовестной стороны правоотношения. При заключении договоров-приложений с использованием, например, системы «Рейтер» противоположная сторона не в состоянии проверить, кто направляет сообщение об оферте или акцепте: уполномоченный дилер, доверенность которого находится в документах принимающей стороны, или постороннее лицо.

Имеются многочисленные случаи недобросовестного оспаривания фактов заключения сделок со ссылками на отсутствие полномочий у лица, их заключившего. При этом наличие надлежащим обрат зом оформленных доверенностей на дилеров, находящихся у противоположной стороны договора, во внимание не принимается. Для обоснования такой позиции приводятся различные аргументы. В одном случае сторона утверждала, что она отменила доверенность, ранее выданную дилеру, хотя противоположная сторона никакого уведомления не получала. В другом случае сторона оспаривала сделку, утверждая, что по клавиатуре компьютера «походила кошка».

Для устранения подобных ситуаций в рамочные договоры включаются специальные условия, в соответствии с которыми полномочия дилеров должны определяться не доверенностью, а следовать из обстановки. Например, ст. 4 Соглашения об общих условиях проведения двусторонних сделок на межбанковском рынке содержит следующее правило:

«4.1. Каждая Сторона заверяет другую Сторону в том, что на дату заключения любой сделки лица, заключающие сделки, а также имеющие доступ к системам REUTERS-DEALING, SWIFT, к телексу, были надлежащим образом уполномочены на это.

4.2. Стороны принимают на себя всю ответственность за действия сотрудников, имеющих доступ к системам REUTERS-DEALING, SWIFT или телексу.

Стороны принимают необходимые меры, направленные на то, чтобы доступ к системам REUTERS-DEALING, SWIFT или к телексу имели только уполномоченные на это лица.

4.3. Стороны отвечают за действия своих сотрудников и любых других лиц, которые хотя и не уполномочены надлежащим образом, однако действуют так, что из их действий и обстановки следует наличие у таких лиц необходимых полномочий. К числу обстоятельств, свидетельствующих о наличии у лица необходимых полномочий, относится отправление сообщений, переданных посредством REUTERS-DEALING, или подтверждений, сообщений и заявлений по системе SWIFT, телексу или иным средствам связи, обычно используемым Сторонами при проведении переговоров и заключении сделок».

Подобные условия означают, что, если какое-либо лицо передает оферту или акцепт по системам REUTERS-DEALING, SWIFT или телексу, его полномочия следуют из обстановки, поскольку неуполномоченное лицо, не обладающее навыками работы со специальными системами передачи информации, не сможет направить такие сообщения, а если все-таки сможет, то банк заранее признает их обязательными для себя. Подобное правило было использовано в одном из курьезных случаев, когда дилер заснул на рабочем месте, положив голову на кнопку «Купить». В результате он приобрел для банка большое количество облигаций на крупную сумму. Банк вынужден был признать такую сделку.

Вторая проблема касается формы договоров-приложений, которые в соответствии со ст. 161 ГК РФ должны быть заключены в простой письменной форме. Однако использование нетрадиционных видов связи приводит к фиксации содержания договора (оферты, акцепта) не на бумажном, а на электронном носителе. В указанных случаях говорят, что сделка заключена в электронной форме. В других случаях содержание договора может быть материализовано на бумажном носителе, который, однако, отличается от традиционной простой письменной формы сделки.

Чтобы сделка в электронной форме считалась действительной, необходимо выполнение сторонами требований п.

2 ст. 160 ГК РФ и п. 2 ст. 434 ГК РФ.

Из ст. 160 ГК РФ следует, что сделка должна быть составлена в форме документа и иметь подпись ее сторон. Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи (ЭЦП) либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Термин «электронная цифровая подпись и другие аналоги собственноручной подписи» используется ст. 160 ГК РФ. К сожалению, в ней отсутствует его определение. В соответствии со ст. 160 ГК РФ любая сделка должна быть подписана лицами, ее совершающими. Однако если документ изготовлен в электронной форме, он не может быть подписан обычным способом (физическая подпись). Практика выработала иную систему подписи — электронную цифровую подпись (ЭЦП), правомерность использования которой сейчас подтверждена законодательством. При совершении сделок допускается использование ЭЦП в случаях и порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (п. 2 ст. 160 ГК РФ). ЭЦП представляет собой набор байтов, который является результатом работы программы генерации цифровой подписи. ЭЦП является аналогом физической подписи и обладает двумя основными свойствами: воспроизводима только одним лицом, а подлинность ее может быть удостоверена многими; неразрывно связана с конкретным документом, и только с ним. ЭЦП предназначена для обеспечения подлинности, целостности и авторства документов, обрабатываемых с помощью вычислительной техники. ЭЦП жестко увязывает в одно целое содержание документа и секретный ключ подписывающего и делает невозможным изменение документа без нарушения подлинности этой подписи18.

Суть процедуры использования ЭЦП состоит в том, что каждый пользователь программного обеспечения имеет возможность изготовить пару индивидуальных ключей: секретного — для формирования

См.: Лебедев А.Н.

Открытые системы для «закрытой» информации // Открытые системы. 1993. Вып. 3. С. 32; Операционные технологии межбанковского финансового рынка. МФД на рынке капитала. М., 1994. Вып. 5. С. 101.

цифрового аналога подписи под документом, и парного с ним, открытого — для проверки достоверности цифровых подписей, вычисленных с помощью данного секретного ключа. С помощью открытого ключа пользователя можно гарантированно подтверждать подлинность и авторство электронных документов, что именно данная последовательность бит была передана и подписана обладателем секретного ключа, соответствующего открытому ключу проверки19.

Помимо ЭЦП ст. 160 ГК РФ допускает применение других аналогов собственноручной подписи субъектов права. В качестве таких аналогов могут служить, например, коды пользователей системы «Рейтер», код дилера, различные шифры, персональный идентификационный номер владельца кредитной или дебетовой пластиковой карточки (PIN-код). Они должны выполнять ту же роль, что и ЭЦП, когда применение последней невозможно или нецелесообразно. Важно помнить, что все перечисленные аналоги собственноручной подписи, за исключением ЭЦП, должны быть согласованы в рамочном договоре, учитывая отсутствие соответствующего закона20.

Ввиду недостаточной приспособленности понятийного аппарата теории гражданско-правовых сделок к сделкам, совершаемым с использованием нетрадиционных средств связи, на практике появились определенные затруднения при использовании терминов «устная» и «письменная форма сделки».

Для анализа возникшей проблемы представляется необходимым предварительно разделить все сделки, совершаемые кредитными организациями с использованием нетрадиционных средств, на две группы: сделки, имеющие форму документа, и сделки, не имеющие ее.

Как известно, сделка считается совершенной в письменной форме, если имеются письменные документы о волеизъявлении совершающих сделку сторон (двусторонняя сделка) или стороны (односторонняя сделка). В соответствии со ст.

11 Федерального закона от

См.: Операционные технологии межбанковского финансового рынка. МФД на рынке капитала. С. 19.

Порядок применения ЭЦП регулируется Федеральным законом от 10 янва

ря 2002 г. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи»// СЗ РФ. 2002. № 2.

Ст. 127.

27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации»21 электронное сообщение, подписанное электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, признается электронным документом, равнозначным документу, подписанному собственноручной подписью, в случаях, если федеральными законами или иными нормативными правовыми актами не устанавливается или не подразумевается требование о составлении такого документа на бумажном носителе. В целях заключения гражданско-правовых договоров или оформления иных правоотношений, в которых участвуют лица, обменивающиеся электронными сообщениями, обмен электронными сообщениями, каждое из которых подписано электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения в порядке, установленном федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон, рассматривается как обмен документами (п. 3,4). В ст. 2 этого же закона содержится определение документированной информации, под которой понимается задокументированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию, или в установленных федеральными законами случаях — сам материальный носитель.

Таким образом, под документом закон понимает совокупность реквизитов. Применительно к договору речь может идти о реквизитах, содержащих наименование сторон, согласованные ими существенные условия договора, подписи сторон, их адреса и платежные данные, дату и место заключения договора. По смыслу закона данные (информация), полученные, хранимые, обрабатываемые и передаваемые с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, могут признаваться в качестве документов, имеющих юридическую силу. Но для этого такой документ должен быть оформлен с соблюдением норм, установленных соответствующим стандартом. Таким образом, документ может существовать на любом носителе, как на бумажном, так и на магнитном. Следовательно, составляя расчетный документ, заключая кредитный договор или

21 СПС «КонсультантПлюс».

договор купли-продажи валюты в электронной форме, кредитные организации и их клиенты не нарушают требование закона о совершении сделки в письменной форме. В связи с изложенным представляется правильной точка зрения о том, что электронная форма документа — разновидность простой письменной формы22.

Такой же вывод может быть сделан в отношении сделок, заключаемых с использованием иных видов связи, если оферта и акцепт имеют форму документа. Так, в соответствии с п. 4 ст. 1 Конвенции УНИДРУА о международном факторинге (Оттава, 28 мая 1988 г.23) под письменным уведомлением понимаются телеграммы, телексы и любые другие виды сообщений, которые можно воспроизвести в форме документа. Аналогично в ст. 2 Унифицированных правил для гарантий по первому требованию 1992 г.24 выражение «в письменной форме» включает электронную документацию, а также телеграммы, телексы, телефаксы.

Порядок заключения договоров в простой письменной форме с использованием нетрадиционных видов связи должен определяться по правилу п. 2 ст. 434 ГК РФ. Оно прямо разрешает заключение договора путем обмена документами посредством телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 160 ГК РФ такие документы должны содержать подписи авторов сообщений.

Указанное правило полностью выполняется при заключении сделок в электронной форме с использованием модемной связи. Технически возможно заключение сделок в письменной форме с использованием телекоммуникационной системы SWIFT. Во-первых, ею разработаны стандартный формы сообщений, имеющие форму до-

См.: Мальцев Ю.В., Молчанов В А., Шерстобитов А.Е. Проблемы правового регулирования электронного документооборота в банковской практике // Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. М, 1994. С. 110—111; Виноградова Е. Правовое регулирование создания и использования электронной (безбумажной) документации, в том числе заверенной электронной цифровой подписью // Хозяйство и право. 1994. № 5. С. 64, 67.

Журнал международного частного права. 1995. № 4.

СПС «КонсультантПлгос».

кумента. Во-вторых, пользователи сети SWIFT имеют возможность получить от самой системы справки, идентифицирующие абонента — отправителя информации. Таким образом, выполняется требование п. 2 ст. 434 ГК РФ о необходимости удостовериться, что документ исходит от стороны по договору. Для надлежащего оформления письменной формы сделки, заключенной с использованием сети SWIFT, необходимо, чтобы сообщения, содержащие оферту или акцепт, имели аналог собственноручной подписи их авторов.

В судебной практике имеются примеры признания надлежащего оформления сделок, заключаемых кредитными организациями по телексу.

20 марта 1996 г. Арбитражный суд г. Москвы рассмотрел следующее дело. 10 февраля 1995 г. АКБ «Инкомбанк» и АКБ «N» путем обмена телексами заключили договор, согласно которому АКБ «Инкомбанк» продал АКБ «N» 2 млн долл. США по цене 5200 неденоминированных рублей за 1 долл., всего на сумму 10 млрд руб. со сроком исполнения 30 июня 1995 г. Для исполнения условий этого договора 13 февраля 1995 г. АКБ «Инкомбанк» заключил два договора с другими банками о покупке: 1) 1 млн долл. США у банка «С» по курсу 5 тыс. руб. за 1 долл.; б) 1 млн долл. США у банка «Д» по курсу 5015 руб. за 1 долл.

Таким образом, АКБ «Инкомбанк» приобрел 2 млн долл. США и телексом от 30 марта 1995 г. просил АКБ «N» подтвердить исполнение им обязательств по договору. Однако АКБ «N» не подтвердил и не исполнил сделку. Поэтому АКБ «Инкомбанк» был вынужден продать 2 млн долл. США на межбанковском валютном рынке по действовавшему в то время курсу, в результате чего понес убытки в размере 221 млн руб. Вследствие этого АКБ «Инкомбанк» обратился в арбитражный суд с иском о понуждении ответчика, АКБ «N», исполнить договор купли-продажи 2 млн долл. США в натуре. Однако впоследствии АКБ «Инкомбанк» на основании ст. 37 АПК РФ частично изменил предмет иска и потребовал возмещения ответчиком упущенной выгоды в сумме 1 млрд 544 млн руб. Ответчик иска не признал по ряду оснований.

Во-первых, он утверждал, что между сторонами отсутствуют договорные отношения. Суд признал это возражение необоснованным на основании ст. 432 ГК РФ, согласно которой договор считается заключенным, если сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Учитывая, что спорные правоотношения возникли до 1 марта 1996 г., суд применил ст. 74 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, в соответствии с которой к существенным условиям договора купли-продажи относятся условия о предмете и цене договора. По договору, заключенному между истцом и

ответчиком, существенным условием является продажа 2 млн долл. США по цене 5200 руб. за 1 долл. Поэтому в силу ст. 432 ГК РФ суд пришел к выводу, что договор между спорящими сторонами был заключен. Во-вторых, ответчик ссылался на то, что договор между ним и АКБ «Инкомбанк» является незаключенным, так как со стороны АКБ «N» он подписан неуполномоченным лицом (дилер). Рассмотрев этот довод, суд установил, что ответчик не представил доказательств того, что полномочия дилера, подписавшего по телексной связи договор купли-продажи, были ограничены АКБ «N» по сравнению с тем, насколько они были очевидными для истца из обстановки, в которой совершалась сделка. Суд отметил, что, согласно порядку совершения форвардных сделок купли-продажи на межбанковском рынке, который существует на правах обычая делового оборота, дилер соответствующего отдела заключает сделки купли-продажи валюты. В этих условиях считается, что дилер заключает сделки от имени банка. Предполагается также, что полномочия дилера на совершение подобных сделок явствуют из обстановки. В рассматриваемом споре суд применил обычай делового оборота, на который стороны прямо не ссылались в самом договоре. Таким образом, суд пришел к выводу, что обычаем делового оборота следует руководствоваться независимо от того, применялся ли он сторонами в их практике и был ли вообще известен сторонам. На основе этого положения суд пришел к заключению, что ответчик АКБ «N» не доказал, что полномочия дилера были ограничены или это явствовало из обстановки, в которой совершалась сделка. Поэтому суд не признал доводы ответчика о том, что договор был заключен неуполномоченным лицом.

Суд отказал АКБ «Инкомбанк» в удовлетворении требований по возмещению упущенной выгоды, так как истец не доказал должным образом наличие упущенной выгоды, ее размер и причинно-следственную связь между действиями ответчика и упущенной выгодой. Суд обязал АКБ «N» возместить АКБ «Инкомбанк» убытки в размере 221 млн руб. и расходы по госпошлине в размере 5 млн 720 тыс. руб.25

В практике имеются примеры, показывающие, что сделка, заключенная по телефону, рассматривается как заключенная в простой письменной форме. Например, в типовой форме Генерального соглашения об общих условиях проведения операций на финансовом рынке, разработанной банком «А», указано, что документом, подтверждающим факт заключения сторонами сделки при проведении пере

Вестник Ассоциации российских банков. 1996. № 20. С. 22—23.

говоров по телефону, является письменный документ, переданный по факсу (п. 3.2 Соглашения). Однако моментом заключения такой сделки считается момент переговоров, в который будет достигнуто согласие по всем существенным пунктам заключаемой сделки. При этом стороны вправе фиксировать переговоры по сделке с помощью магнитофонной записи (п. 3.1 Соглашения). Приведенный пример нельзя рассматривать как чистый случай заключения договора по телефону, поскольку факсимильная связь, хотя она и осуществляется с использованием телефонных каналов связи, все же является самостоятельной, отличной от сугубо телефонной системы передачи информации. Ее результат материализуется в виде факсимильного сообщения, что не характерно для обычных телефонных переговоров.

Вывод о письменном характере формы сделки, заключенной по телефону, может быть сделан только при наличии специального материального носителя информации, имеющего вид документа и присущего только телефонной связи. Таким документом может быть телефонограмма. Помимо традиционных реквизитов оферты или акцепта телефонограмма должна содержать аналог подписи автора сообщения. Однако по телефону невозможно передать материальный носитель такой подписи. Ее роль может выполнить пароль, заранее согласованный сторонами. Он же позволит сделать вывод, что сообщение исходит от стороны по договору. Если указанные выше требования выполнены, нет оснований не признавать письменный характер сделки, заключенной по телефону. В связи с изложенным следует согласиться с мнением разработчиков проекта Конвенции о финансировании под уступку дебиторской задолженности, которые полагают, что сделки о трансграничных уступках дебиторской задолженности, совершенные по телефону без последующего письменного подтверждения, следует считать совершенными в простой письменной форме26.

Телексная, телефонная, факсимильная, телетайпная и иная подобная связь, а также системы SWIFT и «Рейтер» могут использо

См.: Доклад рабочей группы по международной договорной практике о работе

ее двадцать шестой сессии. Вена, 11—22 ноября 1996 г. Комиссия ООН по праву

международной торговли. Вена, 12—30 мая 1997 г. С. 22.

ваться для ведения переговоров по заключаемым сделкам, результаты которых будут впоследствии фиксироваться в традиционном письменном виде в форме документа на бумажном носителе. Указанные случаи не представляют интереса для исследования нетрадиционных способов заключения договоров, поскольку результат такой работы материализуется в виде обычного договора, составленного на листе бумаги.

Ситуация становится иной, когда указанные переговоры не завершаются составлением договора в традиционной письменной форме. При этом сообщения, которыми обмениваются стороны, содержат все согласованные ими существенные условия заключаемой сделки, но не отвечают требованиям п. 2 ст. 434 и п. 2 ст. 160 ГК РФ.

В большинстве указанных случаев следует сделать вывод о невыполнении сторонами требований закона, предъявляемых к письменной форме сделки. Как правило, стороны не имеют иных доказательств факта заключения договора, кроме соответствующих распечаток факса, телекса, телетайпа, сетей SWIFT и «Рейтер», которые не могут быть признаны допустимыми доказательствами. Например, при заключении сделок через систему «Рейтер» дилеры кредитных организаций нередко употребляют разговорные и даже фамильярные выражения. Такие сообщения не имеют подписей. Для «санации» указанных договоров стороны нередко согласовывают в рамочных договорах порядок обмена подтверждениями договоров- приложений, заключенных с нарушением требований п. 2 ст. 160 и п. 2 ст. 434 ГК РФ, которые имеют форму обычного «бумажного» документа.

Другой подход к анализу рассматриваемых отношений возможен тогда, когда такие сделки совершаются во исполнение ранее заключенного сторонами договора, в котором они договорились о совершении сделок именно в упомянутом выше виде. Вопрос о том, является ли описанная форма сделки устной или письменной, не решен ни в законе, ни на практике.

В этом отношении представляет интерес позиция Ассоциации российских банков, которая прокомментировала следующий спор между двумя банками. В 1996 г. между коммерческим банком «М» и коммерческим банком «Е» был заключен договор № 204-У об общих условиях проведения операций на внутреннем валютном и денежном рынках. Он был составлен обычным порядком в простой письменной форме. Во исполнение указанного договора (п. 2.4) сдел

ки должны были совершаться путем использования факса, SWIFT, «Рейтер» и телекса. Это правило распространялось также на совершение конверсионных сделок (п. 4.2 договора). В письме от 5 марта 1998 г. № 774 Ассоциация российских банков сделала вывод о том, что указанный договор, заключенный в письменной форме, предусматривает совершение сделок в устной форме как по системе «Рейтер», так и с использованием других средств связи, в частности SWIFT. Причем, по мнению АРБ, это положение договора соответствует п. 3 ст. 159 ГК РФ, согласно которому сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит закону или иным правовым актам. В настоящее время ни закон, ни иные нормативные акты не запрещают совершение конверсионных сделок на межбанковском валютном рынке в устной форме. Поэтому наличие в договоре п. 2.4 и 4.2 следует признать соответствующим ГК РФ. Более того, полагает АРБ, можно утверждать, что заключение конверсионных сделок в устной форме по системе «Рейтер» и с использованием других средств связи представляет собой обычай делового оборота (ст. 5 ГК РФ). Согласно ст. 60 АПК РФ, письменными доказательствами по арбитражному делу являются сведения, справки, материалы, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа. АРБ полагает, что при соблюдении определенных условий распечатки ведущихся по системам «Рейтер» и SWIFT переговоров о совершении конверсионных сделок могут обладать доказательственной силой. При этом АРБ высказала следующие рекомендации банкам, использующим нетрадиционные средства связи для заключения сделок в устной форме. По ее мнению, необходимо, чтобы указанные распечатки содержали следующие четко изложенные сведения: о банках, ведущих переговоры; о заключенном договоре (номер, дата), в соответствии с которым ведутся переговоры; о лицах, уполномоченных согласно договору вести переговоры; об основных условиях конверсионной сделки; о подтверждении контрагентом условий сделки.

Проведенный выше анализ показал, что вывод о письменной или устной форме сделки, заключенной с использованием нетрадиционных средств связи, зависит не от способа передачи информации об оферте или акцепте (почта, телефон, факс, SWIFT, «Рейтер», модем, Интернет и т.п.), а от того, имеет ли ее материальный носитель форму документа. Для вывода о заключении договора в простой письменной форме необходимо, чтобы в результате переговоров появился документ на любом материальном носителе, отвечающий требованиям законодательства. При этом момент заключения договора будет определяться по правилам п. 1 ст. 433 ГК РФ.

Следует иметь в виду, что использование нетрадиционных видов связи для заключения договоров допустимо только тогда, когда за

кон не требует совершения сделки в нотариальной форме или государственной регистрации договора либо факта передачи имущества. В этих случаях выполнение указанных правил затруднено по техническим причинам.

Доказательственная сила документов, подписанных ЭЦП и другими аналогами подписи, еще недавно была предметом острой дискуссии среди практических работников. Однако судебная практика положила ей конец и признала принципиальную возможность использования документов, подготовленных с помощью электронно- вычислительной техники, в качестве доказательств при рассмотрении хозяйственных споров. Первоначально такая позиция была отражена в Инструктивных указаниях Государственного арбитража СССР от 29 июня 1979 г. № И-1-4 «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники»27. Однако одним из условий для признания за такими документами доказательственной силы было требование о представлении их в суд в человекочитаемом виде. Особенностью ЭЦП является то, что она вообще не может существовать в человекочитаемом виде. Поэтому любые сделки, совершенные в электронной форме и подписанные с помощью ЭЦП, можно распечатать на бумаге, но их бумажные аналоги не будут содержать подписей заключивших их лиц. В лучшем случае на распечатке появится или компьютерный рисунок ранее сосканированной физической подписи, или рабочая информация: «Подписано».

Несмотря на отмеченное выше противоречие, современная арбитражная практика высказалась за возможность использования электронных документов, подписанных ЭЦП, в качестве доказательств при рассмотрении споров. Этот вопрос был положительно решен уже в письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»28. Однако в нем сформулировано следующее требование, кото

См.: Систематизированный сборник инструктивных указаний Государственного

арбитража при Совете Министров СССР. М., 1983. С. 47.

Вестник ВАС РФ. 1994. №11.

рому должен отвечать документ в электронной форме, подписанный с помощью ЭЦП. В договоре между сторонами об использовании во взаимоотношениях между ними документов в электронной форме должна быть предусмотрена процедура согласования возможных разногласий. Если же между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражному суду предлагается запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий, о том, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи. С учетом этой процедуры арбитражный суд должен проверить достоверность представленных сторонами доказательств, а при необходимости вправе назначить экспертизу по спорному вопросу, используя при этом предусмотренную договором процедуру. В случае отсутствия в таком договоре процедуры согласования разногласий и порядка доказывания подлинности договора и других документов и при оспаривании одной из сторон наличия подписанного договора и других документов арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью. Недостаточная последовательность позиции Высшего Арбитражного Суда РФ выражается в том, что наличие в договоре или ином документе, подписанном с помощью ЭЦП, процедуры согласования разногласий само по себе еще не является доказательством факта заключения такого договора, особенно если одна из сторон настаивает, что он не был заключен.

Другие аналоги собственноручной подписи субъектов права (за исключением, пожалуй, PIN-кода) не распространены в практической деятельности так же широко, как ЭЦП. Н.И. Соловянен- ко сомневается, что они получили такое же правовое признание, как и ЭЦП: судебная практика до сих пор никак не высказалась по этому поводу29. Действительно, это так. Представляется, что та правовая неопределенность, о которой пишет Н.И. Соловяненко, все же отсутствует. Пункт 2 ст. 160 ГК РФ прямо разрешает йспользова-

См.: Соловяненко Н. Совершение сделок путем электронного обмена данными //

Хозяйство и право. 1997. № 6. С. 57—58.

ние иного аналога собственноручной подписи при соблюдении одно- го-единственного условия: необходимо, чтобы такой порядок заключения сделок был предусмотрен законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Анализ процедуры заключения договоров в электронной форме позволяет поставить следующую проблему: являются ли договоры, заключаемые в электронной форме, сделками между присутствующими или между отсутствующими? Различие этих двух случаев основывается не на территориальной разобщенности лиц, заключающих договор. Критерий для разграничения в другом: может ли одно лицо непосредственно воспринимать волеизъявление другого (хотя бы и отсутствуя в месте нахождения последнего) или же этой возможности нет. В первом случае заключение договора рассматривают как происходящее между присутствующими, во втором — между отсутствующими30. Именно поэтому, согласно ст. 131 Гражданского кодекса РСФСР 1922 г., предложение, сделанное по телефону, признается сделанным присутствующему. Такой же подход известен в иностранной литературе31 и законодательстве (см., например, ст. 4 Обязательственного кодекса Швейцарии).

Процедура заключения договоров в электронной форме на практике может быть различной. Однако все существующие ее разновидности можно условно свести к двум вариантам: 1) контрагенты территориально удалены друг от друга и пользуются услугами телекоммуникационных систем для передачи друг другу своей корреспонденции по принципу электронной почты; 2) контрагенты территориально удалены друг от друга и обмениваются информацией по телекоммуникационным каналам связи в режиме реального времени {on-line).

В первом случае письмо оферента своему будущему контрагенту направляется по телекоммуникационным каналам связи (например, по модему) и помещается в электронный почтовый ящик адре

30 См.: Новицкий И.Б. Обязательства из договоров. М., 1924. С. 26—27; Шершеневич

Г.Ф. Курс торгового права. Изд. 4. СПб., 1908. Т. II. С. 126-127.

31 См.: Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. М.,

Л 1953. С. 91.

сата. Обнаружив поступившую корреспонденцию, последний изучает оферту и при необходимости направляет акцепт или отказ от него. Описанная процедура заключения договоров практически ничем не отличается от процедуры заключения договоров между отсутствующими с использованием обычной почтовой связи: стороны, ведущие переговоры, не способны непосредственно воспринимать друг друга. Их отличает лишь различный носитель (бумажный или электронный) и способ (почтовая или электронная связь) передачи информации об оферте или акцепте. Эти различия носят технический характер и не влияют на юридическую оценку складывающихся правоотношений. Следовательно, нет оснований не признавать описанную выше процедуру заключением договора между отсутствующими.

Во втором случае стороны ведут переговоры в ходе очередного сеанса электронной связи и непосредственно воспринимают волеизъявление друг друга. В отличие от обычного телефонного разговора информация передается не устно, а в письменном виде: переговоры фиксируются соответствующим техническим устройством и воспринимаются адресатом зрительно. Именно описанным способом заключаются сделки с использованием системы «Рейтер-дилинг». В указанном случае заключение договора осуществляется присутствующими.

Если оферта делается присутствующему (например, одним дилером другому по системе «Рейтер-дилинг»), то ответ о принятии или отклонении должен быть дан немедленно.

По вопросу о том, в какой момент должен считаться заключенным договор между отсутствующими, существуют две системы: согласно первой, договор считается заключенным в момент отсылки контрагентом сообщения оференту об акцепте оферты (systeme de I'expedition); согласно второй системе — с момента получения оферентом сообщения об акцепте {systeme d'information)32. Российское законодательство использует последний вариант (п. 1 ст. 433 ГК РФ).

См.: Май С.К. Указ. соч. С. 95—96; Егоров Л А. Сделки между отсутствующими //

Право и жизнь. Книга шестая—седьмая. 1927. С. 14; Годэмэ Е. Указ. соч. С. 52—59.

<< | >>
Источник: Л.Г. Ефимова. Рамочные (организационные) договоры. 2006

Еще по теме § 4. Порядок организации будущих договорных отношений сторон:

  1. Срок действия договора поставки истек, но стороны продолжили фактические договорные отношения путем подписания новой спецификации. Считается ли, что договор пролонгирован?
  2. Статья 9. Регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений в договорном порядке
  3. Статья 9. Регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений в договорном порядке
  4. 1.1. Договорные отношения
  5. Глава 1. Документальное оформление договорных отношений
  6. Какие документы не подтверждают возникновение договорных отношений?
  7. Глава 5. ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
  8. Возможны ли договорные отношения без договора?
  9. 2. Субъекты договорных отношений
  10. Что включается в понятие "порядок определения договорной цены" или "формула расчета договорной цены"?
  11. Глава VIII. ЗАЩИТА ПРАВ УЧАСТНИКОВ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
  12. РАЗДЕЛ I. ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
  13. 2. Участники договорных отношений, связанных с перевозками